【编者按】王伯琦（1908～1961），近代中国第三代法学家杰出代表。早年自费游学法国，获巴黎大学法学博士学位。归国后任职浙江省政府视察、军事委员会参事室，1939年应聘为昆明国立云南大学教授，1940年兼法律系主任，并同时执行律师业务。1950年前往台湾，任司法行政部参事。1953年任台湾大学法律系教授、兼任东吴大学教授。著有《民法总则》《民法债篇总论》《民法概要》《民刑法概要》《近代法律思潮与中国固有文化》《权利相对论》（译）等
。本文摘自《近代法律思潮与中国固有文化》 （清华大学出版社2005年版）。
一、小 引
我们
讲到学问，大体可分为科学与艺术二类。像我们的大学，虽有文、理、法、商、医、农、工等学院，实则仍可归纳为艺术与科学二大类。文学院是研究艺术的，其余理工医农法商等学院，均是研究科学的。
而科学之中，又有自然科学与社会科学之分，更有所谓纯粹科学与应用科学之别。这些学科的分类，虽多以其研究对象之不同为依据，但就其本质而言，仍不脱科学与艺术不同之基本范畴。
科学与艺术的不同究竟在哪里？法学是科学呢？抑是艺术？这是一个非常严重的问题。法学之所以成为法学，法学之所以值得研究，都与这基本问题有关。
二、科学与艺术的不同
科学
与艺术的不同，约而言之，有下列数点：
（一）科学的动力是推理，艺术的动力是感觉或想象。
所以科学必须对事物作客观的观察，艺术必须是主观的感触或忆想。日月星辰，是科学的对象，亦是艺术的对象；但科学家必须运用理智，他所观察到的或解释叙述的月亮，必须是客观上真实存在的月亮，不容有丝毫主观的因素杂其间而有所别异。诗人、画家或音乐家所看到的或叙述解释的月亮，是各人心目中的月亮，是各人感觉的或想象的月亮。依样葫芦，不会是有价值的艺术品。
（二）科学的目标在求真，艺术的目标在求美。
美的最高境界是调和，真的最高境界是归一。归一不可有差别，调和不可有雷同。所以科学的真理只能有一个，最简单而最广泛的原则，即是最接近真理的原则。天圆地方既不是科学，刻板文章终不是文艺。
（三）科学的形态是抽象概念的构成，艺术的形态是具体事物的表达。
所以科学必须是普遍的、抽象的，艺术必须是个别的、具体的。艺术倘没个性存乎其间，不成其为艺术，科学倘是个性的表达，不成其为科学。一件真正的艺术作品，应当是十足的个人创作，以后不论其如何剥融了，绝不容任何人来补上一笔。一件真正的科学发明，必须是既存真实的发现，决不可能是个人的创作，科学的发明倘有缺漏，任何人得补上一笔。
（四）科学的重心在探求原因，艺术的重心在追求目的。
科学能把事物现象的原因发现了，已是尽了科学的能事，至其后果如何，非其所问。艺术则在于达到目的。为什么而有此作品？为艺术而艺术乎，或另有其理想的目的，这虽是艺术各宗派争执的问题，但其应有目的，了无问题。所以艺术要讲究风格。
（五）科学的方法是逻辑，艺术的方法是实践。
科学既要追求普遍的真理，发现事物之因果，其方法必须运用逻辑。艺术则在求美，发抒个性而达到特定的目的，所以必须就个别事物实践体会，逻辑方法，决无适用的余地。
三、法学的科学性
观之
上述科学与艺术之不同，法学是一种科学，应无疑义。
我们翻开“六法全书”一看，所有法条，无不是极抽象而有普遍性的原则。此种原则，都是就许多同种同类的事物在追求社会事物真理的目标下，加以观察，摄取其共通因素，构成抽象的概念，而于各个概念及各个原则之间，加以严密的逻辑组织，而成为极有系统的规律。
将这种规律适用于同种同类的个别事例时，就获得了普遍一致的结论。所以拉庞特（Laband）认为司法官的裁判就是逻辑的三段论法。法律的规定是大前提，法律事实是小前提，判决或法律上的效力是结论。大体言之，其情形确是如此。
譬如“民法”第6条规定，人之权利能力，始于出生，终于死亡。这一原则之中，就包含了好几个抽象概念，如人，权利能力，出生，死亡等。今有一人焉，呱呱坠地，就开始取得了享权利负义务的资格，此之谓人格；又有一人焉，心脏停止呼吸，溘然而逝，他就再不能享受任何权利，负担任何义务。所有法律原则的构成及适用，大致均是如此。
不过，我们要知道，对于万分复杂的个别现象，能把他们的特殊因素提去，把他们的共通因素综合起来建立一个抽象的原则，乃是人类文化进步的成果。这种抽象概念的构成，乃是人类文化的特征。
威廉·詹姆士曾引述一个故事说：有一只狗的主人喜作划船运动，每出必携之同行，而在登舟之前，主人常用一块海绵把船洗涤一番。有一次到了船上，主人忘记带这海绵，甚感局促。犬见状急奔回，衔海绵至。这只狗能察言观色，够聪明了吧！但詹姆士说，这并没有证明狗有什么睿智。因为它仅能有具体的影像，而不能作抽象的思维。倘使这只狗找不到海绵时，能另带了一块抹布或扫帚来，那么这只狗算是有智慧了。因为在这情形，它必须能领悟到海绵用以洗涤，抹布亦可用以洗涤，从海绵与抹布之间能构成一个“用以洗涤”的抽象概念。这只有人能做到，狗算是聪明了，还无法做到。
人类虽能作抽象的思维，但其综合的范围还要随文化进步而扩大。鲍莱尔（Emile Borel）曾说：“人类活动的惟一目标倘是获得真理，则除逐渐扩大综合的范畴外，再无别法。”所以综合的范畴愈广，接近真理的可能愈大，其所立的原则愈抽象，他的内涵愈丰富，其所能适应的事例亦愈多。这就是科学文明，亦就是西洋的现代文明。
我们今天的法律，没有一条不是极抽象的原则，这是经过了数千年人类心血的成果，在古代当然是不可能。古代的法典，不过是当时习俗的汇集，所以多就个别事例而为规定，很少能有概括的原则。
如罗马的《十二表法》，完成于公元前449年，相当于吾国春秋末年，这是古代法典中比较有系统的了，但要讲到原理原则，仍是相差甚远。譬如，伤害他人一根骨头，被害人为自由人，罚赔款300阿司（as，罗马钱币），被害人为奴隶，罚赔150阿司；打人耳光一下，罚赔25阿司；他如毁伤一耳一目一臂一腿，均各有特别规定，其无规定者，则即无从处罚，只得任凭私自复仇。
罗马法进步到《优帝法典》颁布（Codex Justinianus，534年），虽与《十二表法》不可同日而语，但仍多就各种事例的特别规定。如关于侵权行为的立法，终罗马法之世，未能建立起一个普遍的原则。像我们“民法”第184条那样的抽象原则，是1804年《拿破仑法典》以后的事。
吾国法制，虽说至唐而大备，其缺少一般原则性之规定，情形大致与其他古代法律相仿佛。如在唐律，斗殴人者，笞四十（谓以手足击人者）；伤及以他物殴人者，杖六十（见血为伤，非手足其余皆为他物，即兵不用刃亦是）；伤及拔发方寸以上，杖八十；若血从耳目及肉损吐血者，各加二等；斗殴人折齿，毁缺耳鼻，眇人一目，及折人手足指，若破骨及汤火伤人者，徒一年；折二指二齿以上，及髡发者，徒一年半。
台湾现行“刑法”第277条规定：“伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役，或一千元以下罚金。”二者相较，差别何啻天壤。这是因为人类社会秩序之维持，原是先有裁判而后才有法律的。
人类有了社会，即必有争执，而其争执是个别发生的。个别发生的争执，即须予以裁判，这种判断，已具有法的性质，但当然仅能适合于极少数同种类的后发生的事例。文化逐渐进步，而后才能由个别的取决进至某种某类，而终于建立了极抽象而有系统的原则。
西洋的法律科学，从19世纪开始，随一般科学的发达，已到了成熟的阶段。不论在思想方面、学理方面及实务方面无不把法律当作数学的公式，机械地运用逻辑的方法来推演。
我们知道，19世纪的领导思想是分析法学派及历史法学派的思想。在分析法学派的目光中，惟有经国家权力机关制订的才是法律。司法官的职责，只限于运用逻辑的方法来适用法律，法律本身应当是自足自满的。倘使容许司法者在法律之外另有所求，三权分立的基本原则将被摧毁，个人的权利亦将失其保障了。
奥斯丁（Austin，1790～1859年）认为司法及行政只有法律问题，道德或其他的善恶问题，是属于立法者的职权。他主张立法、司法、行政三权应当完全分立，而实际上仍未能如此者，实因分权制度尚未充分发达。他并希望要有一种完美无缺的成文法典（a complete and exclusive body of statute laws）。
历史法学派对于法律的本质及基础的见解，虽认为系像民族精神的产物，沿习的惯行，与政治力量毫不相同，但对于法律的适用，其见解与分析法学派如出一辙。他们认为法律一旦由民族历史中发现之后，执法者即可运用逻辑的方法予以适用。
司法者的职责，在于发现法律，适用法律，决不能自作心裁而有所创造。同时在学理方面，其力量亦集中于法条的解释，其作风与12世纪的注释学派大同小异。
如奥勃利·鲁（Aubryet Rou）一部12册的《法国民法读本》（Cours de droit civil francais）于1838年至1847年陆续问世，享有无上之盛名，成为当时最权威的著述。再如Demolombe的Cours de code Napoléon，仅注释至1386条（法民法共有2281条），已是31册的巨著，于1845年问世。其他名著，动辄十余册，大多系逐条注释。
所有这些著述的成就，在于把法律所规定的一事一物，构成确定明晰的概念，再把这些概念建成严密的逻辑体系。在这些概念堆里，执法者可以取之不尽，用之不竭，再无须于法条之外，另有所求了。
这就是耶林（Jhering）所谓的概念法学（Jurisprudence of conceptions）。他说概念另有其独自的世界，这个世界并不属于太阳系，太阳光射不到这一世界的。太阳是生命的源泉，但概念与生命无关。这些无生命的概念，放在无生命的机械逻辑里去运用，势必与人类生活隔绝，这是把法学当作了十足的纯粹科学。
至于实务方面，当然亦就脱离不了这樊笼。如依1804年《法国民法》第1382条规定，侵权行为之构成，原则上应以行为人之过失为要件，被害人应负举证之责。惟于动物所致之损害，除由于不可抗力（Force majeure），或被害人之过失外，占有人应即负责（第1385条），且不许证明自己无过失而免责。又建筑物塌倒致人损害者，只须证明其塌倒由于保管或建筑有欠缺，即得向所有人请求赔偿，亦毋须证明所有人之过失（第1386条）。
因此，家狗噬人，狗主即应负责，汽车伤人，则须证明车主之过失。房屋塌倒，只须证明保管或建筑有欠缺，不问屋主之有无过失，树木倾倒或升降机塌倒，则须证明所有人之过失，盖以汽车非动物，树木与升降机亦非建筑物。
这样的法学，与A加B等于C，氢二氧一等于水，三角形的三只角等于180度有何分别。科学方法应用于法学者，可谓至矣尽矣。
四、法学的艺术性
不过，
法学就是这样的纯粹科学了吗？自然科学在求自然事物之真理，自然事物可说是完全受因果律控制的，所以不可能有善恶的价值判断，从而亦不必有目的观念。
法律科学则在求社会事物之真理。此之所谓社会事物之真理，就是正义（justice）。正义这个概念，本身就是一个是非善恶的判断标准，而是非善恶，只有在目的上方能充分显露。这是自然科学与法律科学所追求的真理重要不同之处。
正义之实现，就是法律科学追求的真理，同时亦是道德规范的实现。讲到道德，乃是一种主观的、具体的、个别的观念，而须用笃实践履的方法，达到调和的境界，易言之，道德规范之运用，乃是一种艺术。所以道德规范所能实现之美，同时成为法律科学追求之真。
法律科学愈接近道德，愈得社会事物之真理，从而道德规范实现得愈多，人民的生活亦愈幸福，无奈任何科学的原则，不可能包括全部的真理。我们常说天下没有绝对的真理，亦即此意。因为所有科学的原则，都是建筑在概念的逻辑关系上的，而概念是概括抽象的，他本身并不就是真实（realite）。
