【编者按】王伯琦（1908～1961），近代中国第三代法学家杰出代表。早年自费游学法国，获巴黎大学法学博士学位。归国后任职浙江省政府视察、军事委员会参事室，1939年应聘为昆明国立云南大学教授，1940年兼法律系主任，并同时执行律师业务。1950年前往台湾，任司法行政部参事。1953年任台湾大学法律系教授、兼任东吴大学教授。著有《民法总则》《民法债篇总论》《民法概要》《民刑法概要》《近代法律思潮与中国固有文化》《权利相对论》（译）等。本文摘自《近代法律思潮与中国固有文化》 （清华大学出版社2005年版）。
一、小 引
我们讲到学问，大体可分为科学与艺术二类。像我们的大学，虽有文、理、法、商、医、农、工等学院，实则仍可归纳为艺术与科学二大类。文学院是研究艺术的，其余理工医农法商等学院，均是研究科学的。
而科学之中，又有自然科学与社会科学之分，更有所谓纯粹科学与应用科学之别。这些学科的分类，虽多以其研究对象之不同为依据，但就其本质而言，仍不脱科学与艺术不同之基本范畴。
科学与艺术的不同究竟在哪里？法学是科学呢？抑是艺术？这是一个非常严重的问题。法学之所以成为法学，法学之所以值得研究，都与这基本问题有关。
二、科学与艺术的不同
科学与艺术的不同，约而言之，有下列数点：
（一）科学的动力是推理，艺术的动力是感觉或想象。所以科学必须对事物作客观的观察，艺术必须是主观的感触或忆想。日月星辰，是科学的对象，亦是艺术的对象；但科学家必须运用理智，他所观察到的或解释叙述的月亮，必须是客观上真实存在的月亮，不容有丝毫主观的因素杂其间而有所别异。诗人、画家或音乐家所看到的或叙述解释的月亮，是各人心目中的月亮，是各人感觉的或想象的月亮。依样葫芦，不会是有价值的艺术品。
（二）科学的目标在求真，艺术的目标在求美。美的最高境界是调和，真的最高境界是归一。归一不可有差别，调和不可有雷同。所以科学的真理只能有一个，最简单而最广泛的原则，即是最接近真理的原则。天圆地方既不是科学，刻板文章终不是文艺。
（三）科学的形态是抽象概念的构成，艺术的形态是具体事物的表达。所以科学必须是普遍的、抽象的，艺术必须是个别的、具体的。艺术倘没个性存乎其间，不成其为艺术，科学倘是个性的表达，不成其为科学。一件真正的艺术作品，应当是十足的个人创作，以后不论其如何剥融了，绝不容任何人来补上一笔。一件真正的科学发明，必须是既存真实的发现，决不可能是个人的创作，科学的发明倘有缺漏，任何人得补上一笔。
（四）科学的重心在探求原因，艺术的重心在追求目的。科学能把事物现象的原因发现了，已是尽了科学的能事，至其后果如何，非其所问。艺术则在于达到目的。为什么而有此作品？为艺术而艺术乎，或另有其理想的目的，这虽是艺术各宗派争执的问题，但其应有目的，了无问题。所以艺术要讲究风格。
（五）科学的方法是逻辑，艺术的方法是实践。科学既要追求普遍的真理，发现事物之因果，其方法必须运用逻辑。艺术则在求美，发抒个性而达到特定的目的，所以必须就个别事物实践体会，逻辑方法，决无适用的余地。
三、法学的科学性
观之上述科学与艺术之不同，法学是一种科学，应无疑义。
我们翻开“六法全书”一看，所有法条，无不是极抽象而有普遍性的原则。此种原则，都是就许多同种同类的事物在追求社会事物真理的目标下，加以观察，摄取其共通因素，构成抽象的概念，而于各个概念及各个原则之间，加以严密的逻辑组织，而成为极有系统的规律。
将这种规律适用于同种同类的个别事例时，就获得了普遍一致的结论。所以拉庞特（Laband）认为司法官的裁判就是逻辑的三段论法。法律的规定是大前提，法律事实是小前提，判决或法律上的效力是结论。大体言之，其情形确是如此。
譬如“民法”第6条规定，人之权利能力，始于出生，终于死亡。这一原则之中，就包含了好几个抽象概念，如人，权利能力，出生，死亡等。今有一人焉，呱呱坠地，就开始取得了享权利负义务的资格，此之谓人格；又有一人焉，心脏停止呼吸，溘然而逝，他就再不能享受任何权利，负担任何义务。所有法律原则的构成及适用，大致均是如此。
不过，我们要知道，对于万分复杂的个别现象，能把他们的特殊因素提去，把他们的共通因素综合起来建立一个抽象的原则，乃是人类文化进步的成果。这种抽象概念的构成，乃是人类文化的特征。
威廉·詹姆士曾引述一个故事说：有一只狗的主人喜作划船运动，每出必携之同行，而在登舟之前，主人常用一块海绵把船洗涤一番。有一次到了船上，主人忘记带这海绵，甚感局促。犬见状急奔回，衔海绵至。这只狗能察言观色，够聪明了吧！但詹姆士说，这并没有证明狗有什么睿智。因为它仅能有具体的影像，而不能作抽象的思维。倘使这只狗找不到海绵时，能另带了一块抹布或扫帚来，那么这只狗算是有智慧了。因为在这情形，它必须能领悟到海绵用以洗涤，抹布亦可用以洗涤，从海绵与抹布之间能构成一个“用以洗涤”的抽象概念。这只有人能做到，狗算是聪明了，还无法做到。
人类虽能作抽象的思维，但其综合的范围还要随文化进步而扩大。鲍莱尔（Emile Borel）曾说：“人类活动的惟一目标倘是获得真理，则除逐渐扩大综合的范畴外，再无别法。”所以综合的范畴愈广，接近真理的可能愈大，其所立的原则愈抽象，他的内涵愈丰富，其所能适应的事例亦愈多。这就是科学文明，亦就是西洋的现代文明。
我们今天的法律，没有一条不是极抽象的原则，这是经过了数千年人类心血的成果，在古代当然是不可能。古代的法典，不过是当时习俗的汇集，所以多就个别事例而为规定，很少能有概括的原则。
如罗马的《十二表法》，完成于公元前449年，相当于吾国春秋末年，这是古代法典中比较有系统的了，但要讲到原理原则，仍是相差甚远。譬如，伤害他人一根骨头，被害人为自由人，罚赔款300阿司（as，罗马钱币），被害人为奴隶，罚赔150阿司；打人耳光一下，罚赔25阿司；他如毁伤一耳一目一臂一腿，均各有特别规定，其无规定者，则即无从处罚，只得任凭私自复仇。
罗马法进步到《优帝法典》颁布（Codex Justinianus，534年），虽与《十二表法》不可同日而语，但仍多就各种事例的特别规定。如关于侵权行为的立法，终罗马法之世，未能建立起一个普遍的原则。像我们“民法”第184条那样的抽象原则，是1804年《拿破仑法典》以后的事。
吾国法制，虽说至唐而大备，其缺少一般原则性之规定，情形大致与其他古代法律相仿佛。如在唐律，斗殴人者，笞四十（谓以手足击人者）；伤及以他物殴人者，杖六十（见血为伤，非手足其余皆为他物，即兵不用刃亦是）；伤及拔发方寸以上，杖八十；若血从耳目及肉损吐血者，各加二等；斗殴人折齿，毁缺耳鼻，眇人一目，及折人手足指，若破骨及汤火伤人者，徒一年；折二指二齿以上，及髡发者，徒一年半。
台湾现行“刑法”第277条规定：“伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役，或一千元以下罚金。”二者相较，差别何啻天壤。这是因为人类社会秩序之维持，原是先有裁判而后才有法律的。
人类有了社会，即必有争执，而其争执是个别发生的。个别发生的争执，即须予以裁判，这种判断，已具有法的性质，但当然仅能适合于极少数同种类的后发生的事例。文化逐渐进步，而后才能由个别的取决进至某种某类，而终于建立了极抽象而有系统的原则。
西洋的法律科学，从19世纪开始，随一般科学的发达，已到了成熟的阶段。不论在思想方面、学理方面及实务方面无不把法律当作数学的公式，机械地运用逻辑的方法来推演。
我们知道，19世纪的领导思想是分析法学派及历史法学派的思想。在分析法学派的目光中，惟有经国家权力机关制订的才是法律。司法官的职责，只限于运用逻辑的方法来适用法律，法律本身应当是自足自满的。倘使容许司法者在法律之外另有所求，三权分立的基本原则将被摧毁，个人的权利亦将失其保障了。
奥斯丁（Austin，1790～1859年）认为司法及行政只有法律问题，道德或其他的善恶问题，是属于立法者的职权。他主张立法、司法、行政三权应当完全分立，而实际上仍未能如此者，实因分权制度尚未充分发达。他并希望要有一种完美无缺的成文法典（a complete and exclusive body of statute laws）。
历史法学派对于法律的本质及基础的见解，虽认为系像民族精神的产物，沿习的惯行，与政治力量毫不相同，但对于法律的适用，其见解与分析法学派如出一辙。他们认为法律一旦由民族历史中发现之后，执法者即可运用逻辑的方法予以适用。
司法者的职责，在于发现法律，适用法律，决不能自作心裁而有所创造。同时在学理方面，其力量亦集中于法条的解释，其作风与12世纪的注释学派大同小异。
如奥勃利·鲁（Aubryet Rou）一部12册的《法国民法读本》（Cours de droit civil francais）于1838年至1847年陆续问世，享有无上之盛名，成为当时最权威的著述。再如Demolombe的Cours de code Napoléon，仅注释至1386条（法民法共有2281条），已是31册的巨著，于1845年问世。其他名著，动辄十余册，大多系逐条注释。
所有这些著述的成就，在于把法律所规定的一事一物，构成确定明晰的概念，再把这些概念建成严密的逻辑体系。在这些概念堆里，执法者可以取之不尽，用之不竭，再无须于法条之外，另有所求了。
这就是耶林（Jhering）所谓的概念法学（Jurisprudence of conceptions）。他说概念另有其独自的世界，这个世界并不属于太阳系，太阳光射不到这一世界的。太阳是生命的源泉，但概念与生命无关。这些无生命的概念，放在无生命的机械逻辑里去运用，势必与人类生活隔绝，这是把法学当作了十足的纯粹科学。
至于实务方面，当然亦就脱离不了这樊笼。如依1804年《法国民法》第1382条规定，侵权行为之构成，原则上应以行为人之过失为要件，被害人应负举证之责。惟于动物所致之损害，除由于不可抗力（Force majeure），或被害人之过失外，占有人应即负责（第1385条），且不许证明自己无过失而免责。又建筑物塌倒致人损害者，只须证明其塌倒由于保管或建筑有欠缺，即得向所有人请求赔偿，亦毋须证明所有人之过失（第1386条）。
因此，家狗噬人，狗主即应负责，汽车伤人，则须证明车主之过失。房屋塌倒，只须证明保管或建筑有欠缺，不问屋主之有无过失，树木倾倒或升降机塌倒，则须证明所有人之过失，盖以汽车非动物，树木与升降机亦非建筑物。
这样的法学，与A加B等于C，氢二氧一等于水，三角形的三只角等于180度有何分别。科学方法应用于法学者，可谓至矣尽矣。
四、法学的艺术性
不过，法学就是这样的纯粹科学了吗？自然科学在求自然事物之真理，自然事物可说是完全受因果律控制的，所以不可能有善恶的价值判断，从而亦不必有目的观念。
法律科学则在求社会事物之真理。此之所谓社会事物之真理，就是正义（justice）。正义这个概念，本身就是一个是非善恶的判断标准，而是非善恶，只有在目的上方能充分显露。这是自然科学与法律科学所追求的真理重要不同之处。
正义之实现，就是法律科学追求的真理，同时亦是道德规范的实现。讲到道德，乃是一种主观的、具体的、个别的观念，而须用笃实践履的方法，达到调和的境界，易言之，道德规范之运用，乃是一种艺术。所以道德规范所能实现之美，同时成为法律科学追求之真。
法律科学愈接近道德，愈得社会事物之真理，从而道德规范实现得愈多，人民的生活亦愈幸福，无奈任何科学的原则，不可能包括全部的真理。我们常说天下没有绝对的真理，亦即此意。因为所有科学的原则，都是建筑在概念的逻辑关系上的，而概念是概括抽象的，他本身并不就是真实（realite）。
从而求真理虽不可不用逻辑，但逻辑上的真理不即是实在的真理；惟有在概念合乎真实的范围内，建筑在概念上的原则方能合乎真理。概念合乎真理的范围究有多大，科学原则与真理之间的距离究有多远，谁亦不知道。
但我们可以说，其原则愈抽象概括，其所包含的真理亦愈多，其与真理间的距离亦愈近。数学是最抽象而最概括的科学，其与自然事物的真理亦最接近。物理学已是以数学的量来表示质的科学，其所表示的质是否真实，已是问题了。地球自转一周为24小时，这是真实吗？今天的气温是摄氏20度，这是真实吗？
狄爱姆（Duhem）说：物理原则是差不多的数学（La théorie physique est unmathématique de l'à-peu-prés），当然就不等于真理。这仅是就自然科学而言。自然秩序是被必然的普遍定律所控制的，我们是否已知道这定律固是问题，但其定律是存在的不变的，那是没有问题。
自然科学家运用其理性智慧设定的原则，虽不能说是自然秩序中存在的真理，但总可以逐渐地接近真理。至于社会秩序，牵涉到了人的问题，多个人具有个别性，社会秩序就不像自然秩序之具有普遍性，更不会有必然性，法学家要运用他们的理性智慧来设定一个原则，普遍地适用于各个不同而随时变移的具体事物，其与真理间的距离就可能相去甚远了。
法律科学所追求的真理是正义，正义这个理念，实在太流动不居而太不明确，社会规范中的道德规范，可说是最接近正义的规范，其间的关系，有如数学之与自然界之真理。法律乃是具有普遍性及确定性的原则，以之来追求这样一个流动不居的真理，其间的距离就可想而知了。
雷诺（Georges Renard）套狄爱姆（Duhem）的话说，法律原则仅包含了差不多的道德（Théories juridiques ne renferment elles-mémesqu'une morale de l'à-peu-prés），那么与正义相差就更多了。
由此以观，法学不可能是一种纯粹的科学。上述的那种机械逻辑的概念法学，亦就无法维持了。如“民法”第1条即规定：“民事，法律无规定者依习惯，无习惯者依法理。”此之所谓法律，系指经国家权力机关制订的法律而言，亦就是分析法学派所认为法的全部。
在分析法学派的目光中，习惯与法理，仅是法的渊源，其本身并不是法。所以只有立法者可以考虑，司法官不得以之为裁判的依据，乃所当然。19世纪的民法典，从未有承认司法官的职权可以超越于成文法律之外者。
如今之解释法国民法者，仍认为惟有经立法机关制订的成文法律，对人民有拘束力，习惯本身，除在特定事件经法律特别授权适用者外，法院不得援用。至于法理，可说是社会事物不可不然的情理。
这种在大众意识上的情理，古今中外，只要有人群共处之所，无不存在。这原是法律发生效力的基础，亦是习惯形成的动力。在19世纪，这都是立法者考虑的资料，司法者则无权予以采用。
19世纪的司法者，其职责惟在根据法律所建立的概念，用逻辑推演，遇有疑义或法律有缺漏时，亦必须探求立法者立法当时的意思，予以解释。一切均应以立法者的意思为依归，因此，立法当时的会议记录，成为极端重要的文献。
到了1912年，《瑞士民法典》第1条，即有与吾“民法”类似的规定，予司法者于法律之外适用习惯及探求法理之权。于是司法者于法律有缺漏时，可自立法者立法的地位来补充法律。
而法律本身的规定，亦尽量的抽象，从而亦予司法者以莫大解释裁量之权。如公共秩序善良风俗，主要目的（吾“民法”第194条），相当时期（第161条），相当之注意（第188条），相当之金额（第194条），斟酌行为人与被害人之经济状况（第187条），诚实信用之方法（第219条），斟酌债务人之境况，许其于无甚害于债权人利益之相当限期内，分期给付，或缓期清偿（第318条）。
凡此极端抽象之规定，在在须要司法官之衡量。关于法律之衡量及解释，在过去一个世纪中，司法官必须探求立法者之意思，纵使其与立法当时之意思冲突矛盾，亦须牵强附会，谓为立法原意固属如是。
不过到了1904年《法国民法典》一百周年纪念典礼中，该国最高法院的审查庭庭长白罗氏（Ballot Beaupre）就说：解释法律，不必要依从立法者当其立法时的意思，而要依立法者如其在今日立法所应有的意思。
如上所云，《法国民法典》关于侵权行为的规定，原则上是以过失为要件。关于由物之本身事实（Le fait de la chose）所生之损害，惟有动物及建筑物为例外，可无须证明占有人或所有人之过失而请求赔偿，其余则统须依一般原则，非有过失不负责任。这种法律的适用，从来未曾发生问题。
到了19世纪末叶，机械的使用日繁，建筑物以外之其他无生命物，如车辆机器等所可致人之损害，倘须证明占有人或所有人之过失，十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上是说不过去的事，但在法律上是无法补救的。
到了1896年，在这适用了将近一百年的法典里，忽然发现了一条新条文，即第1384条的第一项。该项规定：“凡人非特应对自己的行为负责，对于其应负责的他人或所占有之物所致之损害，亦应负责。”这项规定，向来的解释，仅是同条第234项及第1385条、第1386条的一段开场白，向来的学说判例，从未予以重视。但最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里，挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句（on est responsible…des choses que l'on a sous sa garde），断章取义，认为这是关于无生命物所致之损害，无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现，亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾，亦是艺术的和美。我们再不能说这是百年前立法者的预见，在立法当时的会议记录里，再亦找不出根据了。
另就刑法而言，罪刑法定，原是19世纪刑法上的大原则。司法官只得依法律的严格规定，认定犯罪处以刑罚。到了20世纪，非特量刑的幅度大为加宽，而犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑（吾“刑法”第59条）：依法律加重或减轻者，仍得依第59条之规定减轻其刑（第60条）；第61条所列各罪，倘情节轻微，显可悯恕者，得免除其刑。单就这几点而言，全部刑法一半以上的效力，几全操之于执法者之手了。
他如缓刑之是否以暂不执行为适当（第74条），假释之是否有悛悔实据（第77条）等，无不就决于司法者一酌之间。再如行政法规，其情形亦无以异，行政官署得为裁量的范围，日见扩大。
兹举台湾地区之“国家总动员法”为例。该法共32条，其以“本法实施后，政府认为必要时得……”开首者，占21条。故依该法规定，政府在总动员时，对于人民的财产自由及其他重要权利，只须认为必要时，可予以莫大之限制，或竟予剥夺。如何方为必要，那就要凭执法者自己良知上的正义感觉，就个别情事来决定。这是一种艺术，不是机械逻辑所能济事了。
五、尾言
综观以上所述，法律之学，科学乎？艺术乎？曰：既是科学，亦是艺术。就其原则之建立，以及适用的方式而言，这是科学，就其如何使正义能得最大限度之实现而言，则就进入艺术的境界了。
这种情形，非特于法学为然，在自然科学家方面，亦未始全无爱美的情操。鲍莱尔（Emile Borel）觉得几何学亦有其特有之美。惟其有纯粹科学美的爱好（Le gout esthétique de la science pure），所以有人爱好几何学。并说，倘使没有了这种美的爱好，人类亦就回复到野蛮时代去了。这真可说是仁者之言，爱及万物了。
再如现代的医学，众认其为自然科学，其实含有很多的艺术成分。生理学、化学、病理学等，这是纯粹的科学。但到了临床，就不单纯是科学的问题了。一位好医生，不一定因为他的科学知识丰富，而是由于他的艺术高超。他能了解各个病人各种特殊因素之不同，而予以最适当的处理，这是由经验感情或直觉所汇成的一种艺术。作者最近卧病医院半年有余，深深地体会了这点。
所以医学可分为二部分，一是病理学（Pathologie），一是临床学（Clinique）。前者倘是科学，后者可说是艺术。亦可说“知”是属于科学的范畴，“行”是属于艺术的领域。因此，凡是致于应用的科学，大致脱离不了艺术的成分。
法律科学当然不会例外。更进一步而言，如医学这种科学，科学与应用无妨分开。研究科学者，尽可单纯在科学上用功夫，单纯的寻求疾病的原因而可置疾病痊愈的目的于不顾。这样的研究，仍不失其为医学家。至于法学，则绝没有单纯的法律科学与应用的法律科学之分。
法律科学与应用分离了，这不是成为月亮里的法律了吗？时下有所谓理论家与实务家之别，未免是笑话。所以乔治·阿易（G.Aillet）曾说：法学家不仅是个能知的哲人（Un savant），同时是个能行的人（Un home d'action）。帕央加莱（Poincaré）亦曾说：逻辑并不能满足一切，揭发真相的科学不是全部的科学，逻辑必须用直觉来补充。
他并以观弈者来比拟科学家。他说一个观弈者知道棋子应当如何走，知道了弈棋的规则，这没有什么价值。他必须明了为何下这着棋的理由，必须能统观全局，方得谓为真能观弈。帕氏此言，大体是就自然科学而言的；就法律科学而言，当然更是如此。所以一个法学家既须有科学的训练，亦须有艺术的天才。
不过话又得说回来。法学中虽含有艺术的成分，但本质上仍是一种科学。这点观念，在我们中国这样科学不发达的社会里，更是重要。因为社会的安宁秩序，全靠法律的科学性来维持的，而所谓法治，亦就是发挥法律的科学精神。
关于这点，本文不再多申述。我国的传统政治，多称礼治或德治。有人说我国之礼，文饰而为一种艺术。这不仅我国之礼为然，天下之礼，莫不皆然。礼在本质上是一种艺术，不必文饰已是艺术，加以文饰，更增加其艺术气氛罢了。所以所谓礼治，亦就是艺术之治。我们今天要讲法治，还需要在法律的科学一面，多下功夫。
感谢您阅读“法影斑斓”，希望它能兼顾新知与审美。如果您觉得图文有点儿意思，请点击右上角按钮，选择“查看公共号”，再点击关注即可。也可搜索微信号：funnylaw1978。如果想阅读过往文章，可点击“查看历史消息”。
何帆出品 扫码关注
