我国知识产权对外转让安全审查机制改革思路研究

1 中国科学院科技战略咨询研究院

2 中国科学院大学  公共政策与管理学院

3 中国发展战略学研究会

4 北京市科学技术研究院

知识产权对外转让安全审查是由知识产权行政部门承担、依法履行相应行政管理职责，以知识产权对外转让活动为对象、以维护国家安全为目的的专门性行政活动。随着知识产权作为战略性资源的地位不断提高，国家间知识产权转让已成为国际合作与竞争的主要内容和博弈战场。世界各国在知识产权对外转让领域加紧布局，我国也持续通过总体部署、战略规划和立法调整等方式加快构建知识产权领域国家安全体系，给知识产权对外转让带来了国内、外双重压力。我国现行知识产权对外转让审查制度还存在审查机制定位保守、审查制度位阶过低、审查范围过窄、审查内容过宽、与知识产权管理工作脱节等问题，无法与当前总体国家安全观和科技自立自强的战略要求相协调。

基于此，本文结合国内外在知识产权出口和转让工作中的变革趋势和具体内容，全面厘清我国知识产权对外转让安全审查面临的挑战，系统分析现有制度运行状况与问题，为健全完善知识产权安全审查制度及其工作机制提供必要的研究基础和改革思路。

我国知识产权对外转让安全审查机制的现状

知识产权对外转让安全审查是国家安全制度中审查管理机制的新类型、新制度，也是充分利用知识产权制度和信息手段维护国家科技安全、产业安全、经济安全的新方法、新工具，更是维护知识产权领域国家安全、健全知识产权安全保护的新机制、新举措。2018年1月23日，《知识产权对外转让有关工作办法 （试行） 》 （以下简称《办法》） 在中央全面深化改革领导小组第二次会议上审议通过，并于2018年3月18日由国务院办公厅正式印发，这标志着我国正式建立了涉及国家安全的知识产权对外转让安全审查的相关机制。《办法》以总体国家安全观为指导，从审查活动、转让行为、审查内容、审查类型、审查机制等方面全面加强对知识产权对外转让行为的严格管理 （表1） 。

表1　我国知识产权对外转让安全审查的主要内容梳理

随后，为了落实《办法》要求，切实建立知识产权对外转让安全审查机制，部分地方开展了一系列具体的知识产权对外转让审查实践。目前，上海、江苏、安徽、浙江、山东、山西、陕西、贵州、黑龙江、内蒙古等省份已相应制定了审查细则或者实施办法。另外，北京、湖南、山东、广东、山西、四川等省份还将知识产权安全审查纳入其知识产权地方性法规之中，从而在一定程度上实现了知识产权安全审查机制在地方层面的法定化。

国际领域制度博弈全面加深，知识产权安全面临新形势与新挑战

从国际形势看，知识产权对外转让成为国际合作竞争的重要方式和关键环节。近年来，随着科技进步和国际形势的变化，美、日、英、德等国纷纷围绕与知识产权相关的出口管理和技术转让安全审查机制展开大刀阔斧的制度改革。

美国：基于国家利益，持续强化知识产权安全审查在国家安全领域的战略定位

自1969年起，美国先后出台《出口管理法》《武器出口管理法》和《国际突发事件经济权利法》等法律文件，形成了知识产权对外转让安全审查的制度基础。为明确出口管制的具体物项、技术、国家及实施细则，美国联邦政府根据上述法律文件先后出台《出口管制条例》《武器国际运输条例》等出口管理法规，不断完善其知识产权安全审查体系；为了适应当前科技进步和国际形势需求，近年来美国加紧修订一系列出口管制规定和规则指引，进一步强化知识产权领域国家安全管理。例如，2022年10月，美国商务部工业和安全局 （BIS） 对《出口管理条例》进行修订，更新了“商业管制清单”“商业国家清单”和“实体清单”，将新兴技术列为重点审查的技术类型；将交易标的的技术含量提高至“微量”级别；新增了针对军事情报最终用途和最终用户的出口管制等。

日本：出于国家安全，持续提升知识产权安全审查法治化管理水平

1949年，日本经济产业省 （METI） 颁布《外汇及外国贸易法》，其成为日本出口管制领域的基本法。随后，日本内阁分别于1949年和1980年出台《出口贸易管理令》和《外汇令》等配套政令，相关部门也纷纷出台相关省令。例如，1991年日本通商产业省公布的第49号省令，明确了技术出口和货物出口的管控清单，进一步了落实出口管制相关规定。目前。日本已形成以METI为主要监管机关，“法律-政令-省令”为主要法律依据的出口管理体系。在审查机制上，日本也形成了较为完善的制度举措。

1. 技术提供行为 。对以出口、通信、人际交流等方式向国外提供技术，或向非居民或属于特定类型的居民提供技术指导或技术信息，或进行技术代理、技术转运交易的行为进行严格监管。

2. 出口管制类型 。2022年5月11日，日本参议院出台《经济安全保障推进法案》，重点对供应链、尖端技术、基础设施和敏感专利4个方面加强出口审查。

3. 差别性审查措施 。对先进材料、电子器件、电子计算机、通信设备、导航与航空电子仪器等技术采取“清单管制”，对清单所列范围外的其他技术、大规模杀伤性武器和常规杀伤性武器采取“全面管制”。此外，伴随着2023年7月23日《外汇及外国贸易法》修正案的正式实施，日本又将包括尖端半导体制造设备在内的23个品类列入出口管理限制清单，并将包括中国在内的许多国家列入管制清单。

英国：根据国际形势，逐步形成无差别化、多元化知识产权安全审查机制

2002年，英国出台《企业法》，采取并购审查制度专门针对外商投资活动进行审查，但此项制度出于公平竞争和公共利益的考虑主要监管不正当竞争行为；2008年，英国出台《出口管制条例》，主要对用于死刑、酷刑和其他残忍的、有辱人格的货物贸易进行出口管制。但是，二者均未过多关注国家安全。2021年，英国出台《国家安全和投资法》，确立了该国首个针对国家安全与外国投资而建立的独立的审查机制。该法案将土地、动产、知识产权、商业秘密、数据库、算法、源代码等纳入国家安全审查范畴，将投资行为是否涉及17类特定敏感行业或特定地理位置、收购方及其使用方式是否威胁国家安全等作为重点审查内容，从适用范围、审查内容、审查机制、救济措施等方面弥补了《企业法》的不足。与美国、日本不同，英国并未对特定国家或特定国家的政府实体、国有实体进行差别化监管，而是根据投资行为所涉交易标的、技术领域、使用方式等因素形成了强制申报、自愿申报、主动介入等多维、全面的审查机制。

德国：结合时代需求，不断强化特殊行业和关键核心技术出口安全审查

2020年欧盟出台《外商直接投资条例》，2021年德国经济事务和能源部对《对外贸易条例》进行重新修订，二者交相呼应，合力加强对德国关键核心技术领域的出口安全审查。修订后的《对外贸易条例》在审查范围、审查期限、审查程序等方面作出重要修改。

在审查范围上 ，大幅度扩大了外商投资中关键行业和关键技术类型的安全审查范围：将强制申报的关键行业目录从原来的11项扩大到27项，新增对人工智能、自动驾驶、半导体、量子技术、关键原材料等关键技术和重要行业的交易监管；还将开发、制造、修改或拥有秘密专利或特定秘密实用新型相关的特定国防技术行业和国防关键设施列入特殊行业审查范围。

在审查期限上 ，将进入审查程序的期限从2个月延长至4个月，将交易许可审查期从1个月延长至2个月。

在审查程序上 ，新设通报义务，要求关键行业目录所列行业就订立股权购买协议事项承担通报义务，以便主管部门可在知悉其订立相关股权购买协议后的3个月内进行深入审查。

科技自立自强成为我国国家发展的战略支撑，知识产权安全审查迎来新任务新要求

从国内形势来看，知识产权安全作为实现国家安全和科技自立自强的战略屏障作用早已得到认可。2020年11月30日，中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习会议，充分立足知识产权保护与国家安全、科技安全的内在联系，从战略原则性和策略灵活性出发，对知识产权对外转让管理制度提出了新的要求。具体如下：

明确知识产权安全审查在知识产权领域国家安全制度中的关键地位

习近平总书记在讲话中，将“知识产权对外转让行为”作为维护知识产权领域国家安全任务中的主要内容，并且将其与防止知识产权滥用、域外适用跨境司法协作、国际知识产权风险预警应急机制、企业海外知识产权维权援助等共同构成知识产权领域国家安全制度。这意味着，知识产权对外转让管理是现阶段维护知识产权领域国家安全制度中的关键环节和主要手段，具有更加关键性、基础性的作用。

强化坚持总体国家安全观的基本原则

习近平总书记在讲话中强调，“我讲过，知识产权对外转让要坚持总体国家安全观”。这就要求知识产权对外转让管理必须支撑和服务总体国家安全，坚持系统思维和底线思维；根据新时期、新阶段国家安全整体态势和重点领域，明确知识产权对外转让管理在维护知识产权安全、科技安全、产业安全、贸易安全中的作用；协调知识产权对外转让管理与相关国家安全机制或工作的关系，更好地形成维护国家安全的制度合力。

突出知识产权对外转让审查的法治要求

习近平总书记在讲话中明确要求“依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为”，对知识产权对外转让管理法治化水平提出了明确要求。对于涉及国家安全知识产权对外转让行为的管理应当有法可依，知识产权对外转让行为是知识产权权利人依法行使权利的一种方式，对其进行干预、管理或者限制应当严格遵循相关法律规定。目前，正在开展或将要开展的知识产权对外转让审查活动应当于法有据，要进一步梳理知识产权对外转让管理的法律依据、研究知识产权对外转让管理的法律机制，明确行政部门开展知识产权对外转让管理的权力边界。同时，还应当在现有国家政策的基础上，逐步细化完善相关审查标准。

恪守保护关键核心技术的基本使命

习近平总书记在讲话中将“依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为”作为“加强事关国家安全的关键核心技术的自主研发和保护”的重要举措。这就要求知识产权对外转让管理在当前和未来一个阶段应当更加关注支撑服务高水平科技自立自强，进一步强化与其他知识产权保护和管理手段之间的协调配合；从“加强自主研发”和“加强保护”2个重点方面，为事关国家安全的“关键核心技术”提供知识产权机制保障。

统筹知识产权领域国际合作竞争关系

“知识产权是国际竞争力的核心要素，也是国际争端的焦点”。知识产权对外转让管理应当紧密结合知识产权领域国际合作与竞争态势，为“敢于斗争”提供制度工具——以知识产权对外转让安全审查为手段，在关键领域加强知识产权对外转让秩序规范，在关键时刻发挥好保护国家正当权益、维护国家核心利益的重要作用。同时，也应当将“善于斗争”作为知识产权对外转让管理特别是安全审查机制实施的基本要求——结合国际斗争形势和相关要求，在管理范围、管理方式、管理标准上有所侧重，注意审查实施的策略和方法。

当前我国知识产权安全审查制度及具体实施中存在的问题

由于知识产权对外转让安全审查是新建立的一套内嵌于我国现有外资安全审查和技术出口许可管理的全新制度，在实施和运行上并无可以借鉴的现有机制。因而，在制度落实和实施过程中也陆续反映出许多制度问题，亟待进一步予以优化完善。

按照《办法》的规定，目前我国知识产权对外转让审查本质上仍然只是限制出口类技术出口管理和外国投资者并购境内企业国家安全审查中的一项内部环节；虽然相较于此前知识产权相关工作完全缺位的状况有了较大改善，但是知识产权对外转让审查与其他国家安全审查相比仍然不具有独立地位。知识产权对外转让审查制度建设及其实施的边界约束条件较多；从政策规定来看，相关知识产权部门在审查启动、审查时限、审查材料及审查结果运用方面均处于配合地位，适用于技术进出口和外国投资者并购境内企业现有法律法规、部门规章和相关规范性文件的要求，而知识产权审查的特点、性质体现得并不明显。由此，可能会直接导致知识产权对外转让审查规模受限，影响其安全审查功能的有效发挥。

《办法》属于国务院公文。从制度性质上看，由国务院办公厅印发的《办法》并非属于我国《中华人民共和国立法法》规范的行政法规，其制度适用主体是根据有关法律法规规定或依据其法定职责具有依法管理知识产权对外转让活动的国家行政机关或授权部门，而非针对知识产权对外转让活动的当事人；其调整对象是上述国家行政机关或授权部门针对部分涉及国家安全的知识产权对外转让活动的管理工作，而非直接调整各类民事主体的知识产权对外转让活动。 这就在很大程度上导致有舆论认为，知识产权对外转让审查并无直接的现有法律授权和实施依据。

《办法》并未创设知识产权国家安全审查制度，知识产权审查的国家安全审查性质尚需法律法规确认。近年来，《中华人民共和国反垄断法》 （2022年修正） 、《中华人民共和国种子法》 （2021年修正） 、《中华人民共和国乡村振兴促进法》 （2021年） 、《中华人民共和国科学技术进步法》 （2021年修订) 、《中华人民共和国海南自由贸易港法》 （2021年） 、《中华人民共和国数据安全法》 （2021年） 、《中华人民共和国生物安全法》 （2020年） 等法律中先后创设了一系列国家安全审查制度，明确相关审查的法律属性及其效力。例如，《中华人民共和国科学技术进步法》 （2021年修订） 专门增加了“国家完善国际科学技术研究合作中的知识产权保护与科技伦理、安全审查机制”的要求。

从《办法》的名称来看，“有关工作”在《办法》及其地方实施细则中主要是指限制类技术出口管理、外国投资者并购境内企业安全审查及知识产权权利变更登记等3项工作，但这3项工作并非通过《办法》新近创设，而是早已有之且行之有年的现有机制，并未增加任何新的行政审批权。《办法》的制度作用在于通过工作关系的优化调整，将相关工作中涉及的特殊知识产权对外转让行为的管理、审查，由非知识产权管理部门自行实施统一转交具备管理职责的知识产权管理部门处理，同时明确知识产权管理部门之间的权责分工。因此，相较于其他领域的国家安全审查机制或制度，知识产权对外转让审查作为独立国家安全审查类型的法律授权仍不完备，其作为国家安全审查机制的法律确认也尚未明确。这既不利于知识产权对外转让审查与其他国家安全制度之间的协调与配合，也不利于完善知识产权对外转让审查制度。因此，亟待根据我国知识产权领域国家安全形势探索创新审查机制。

《办法》适用范围的情形规定条件过于严苛 。《办法》将知识产权审查作为专门审查环节纳入现行的技术出口管理和外商并购审查行政流程之中，使得现行知识产权对外转让审查范围的适用情形，需要完全满足3项条件：

1. 限制类技术出口和外国投资者并购境内企业活动；

2. 活动需要涉及并实际完成知识产权对外转让；

3. 涉及的知识产权类型主要限于专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权4种。

虽然，《办法》相较于现行知识产权法律、《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》，从理论上扩大了知识产权对外转让审查的事项范围；但是，由于需要同时满足上述3项条件，这一扩展很大程度上只是兼顾了“外国投资者并购境内企业活动”。同时，可能是为了保持对“转让”一词法定含义的遵循，《办法》还舍弃了《中华人民共和国技术进出口管理条例》技术出口概念中的其他许可实施情形，即知识产权非独占实施许可也是构成技术出口的情形——严格来看，其并不属于《办法》规定的审查范围。

《办法》适用范围仅部分涉及国家安全的知识产权对外转让，不足以满足国家安全的保护要求。 主要体现在4个方面：

1. 实用新型、外观设计、商标、地理标志等知识产权客体是国际知识产权贸易中重要的客体，理应对其进行安全审查，但《办法》并未将其纳入审查范围，这可能影响我国国家安全和重要领域核心关键技术创新发展能力。

2. 技术秘密转让是市场上较为普遍的技术转让方式，但《办法》却将商业秘密排除在审查范围之外，这可能会导致制度漏洞，影响知识产权安全审查与技术进出口和敏感物项出口的协调管理。

3. 我国现行法律制度中至少还存在财政科技计划项目形成的知识产权，作为国家战略科技力量组成的国家实验室、国家科研机构、高水平研究型大学和科技领军企业所拥有的知识产权，以及其他国家享有特定权益的知识产权3类特殊知识产权，但这3类的对外转让管理也未被纳入审查范围之内。

4. 随着我国国内主体在境外知识产权申请布局规模不断扩大，重点国有企事业单位在境外拥有的知识产权显然也是我国重要的战略性科技资源，其转让也必然涉及国家安全问题，也应对其进行安全审查。

《办法》中规定的知识产权对外转让审查主要聚焦在贸易和投资方面，而回避了直接涉及科技安全和国家安全的上述4种情形。这可能是由于希望与国外现有相关做法协调一致，也可能是分阶段、按照先易后难的方式推动知识产权对外转让管理。但是，从目前国内国外形势来看，这一架构显然与党中央、国务院及相关法律的新要求相比存在一定差异，需要尽快对其进行补足完善。

《办法》规定的审查内容偏向影响性评价，与其他技术出口管理审查重点存在明显差异，不利于技术出口相关审查 。目前，知识产权对外转让审查目前包括两个方面的影响性评价，分别是对我国国家安全的影响和对重要领域核心关键技术创新发展能力的影响。这一审查内容与外商投资审查存在相关性，主要参考借鉴了2015年《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查办法的通知》 （国办发〔2015〕24号） 中规定的外商投资国家安全审查的内容。但是，在其他技术出口管理的审查中，这种影响性评价就显然与现有的技术审查和贸易审查重点和内容存在明显不同。例如，按照限制类技术出口管理的相关规定和目前的通常做法来看，其审查内容主要集中在相关活动的政策合规性和危害性判断上，而非影响性评价。

《办法》规定的审查内容过于上位、宏观和原则，缺乏明确的依据和标准，不利于地方部门实施操作 。从具体实施情况来看，由于技术出口管理事权由省级地方政府部门承担，其已经成为并将继续成为知识产权对外转让审查的主要场景。而目前的审查内容过于宏观、复杂，且缺乏审查的必要依据和审查的一般性标准，因此对地方部门的具体审查实施带来了较大的困难。

1. 《办法》规定的审查内容的视角均以我国总体为范围 ，如“我国国家安全”“我国重要领域核心关键技术创新发展能力”。目前，对于国家安全影响评价尚未形成统一标准，其内涵和外延也处于快速发展之中，且事关全局整体，地方部门是否具备相应的能力和资源。

2. 审查内容中关键概念的理解并不统一 。由此导致在具体实施中，知识产权行政部门、相关行业部门、相关领域专家、知识产权专家和国家安全专家难以形成可靠共识。比如，“我国重要领域核心关键技术”的范围应当如何确定、确定的标准应当为何，单一知识产权对外转让是否足以上升到国家层面，单一知识产权对外转让影响国家安全，以及创新发展能力的机制或者方式是否相同、是否存在共识。

3. 审查内容设定的法律依据及其判断的制度标准尚不明确 。进而，导致审查确定性不足、透明度缺乏，以及社会舆论对知识产权对外转让审查作为行政干预手段行使方式正当性和相关权利人权利救济问题形成不同看法。审查不明确的现状，也与依法开展知识产权对外转让管理的要求存在差距，容易在实际实施中产生法律风险。

1. 按照特定知识产权行政确权管理关系划分知识产权对外转让审查事权不利于强化知识产权领域国家安全制度的集中统一领导 。在《办法》中，根据知识产权领域现有行政管理体制，区分了央地事权，根据审查涉及的知识产权类型划分了不同知识产权管理部门的职责，这反映了以现有知识产权业务审查资源支撑安全审查的基本设想。但是，从目前实际实施来看，知识产权对外转让审查仍然主要集中在各级知识产权行政部门，其他相关部门参与有限。

2. 从理论上看，不同部门分类型的审查结论合并后，并不必然能够形成对该交易中知识产权对外转让对国家安全或创新能力的影响判定 。因此，有必要从全局、全类型和全周期的角度，予以综合分析。过于按照知识产权类型细分，较大可能在审查中产生遗漏和误判。

3. 简单根据知识产权类型划分也与技术出口和外资并购实际操作并不完全一致 。涉及多种知识产权类型的出口或被并购企业拥有类型多样、相关性强的知识产权种类，是当前技术贸易和技术投资的常见现象。

《办法》的相关规定在一定程度上混淆了其法律定位和知识产权对外转让审查决定的性质 。根据《办法》第四条“其他事项”第二款的规定，知识产权对外转让审查最终决定作出后，转让双方当事人应当依法依规办理知识产权权属变更手续。可见，该规定将“当事人”作为约束对象，并将“知识产权对外转让审查最终决定”作为影响当事人办理权属变更手续的条件。但是，《办法》作为政府公文并无直接约束当事人的法律效力，转让双方是否办理变更手续属于当事人自治范围——不予办理变更只会产生当事人之间的违约或侵权纠纷问题，而不存在因此而产生的行政责任。另外，“知识产权对外转让审查最终决定作出后”仅产生行政部门内部管理关系，不存在直接通知或告知申请人的机制，并不直接产生准许或禁止交易的法律效果——是否准许出口和依法给与许可证的决定仍然依法由商务部门统一对申请人作出。更为重要的是，“知识产权对外转让审查最终决定”也并不是当事人依据《中华人民共和国专利法》 （以下简称《专利法》） 等现行知识产权法律申请权利变更的法定必要文件。知识产权对外转让审查与《专利法》等现行知识产权法律框架下知识产权权利变更管理之间的关系不强，契合度不高，不利于释放知识产权法律中相关制度规则的潜力，形成维护国家安全的合力。

知识产权安全审查制度的修改思路

综上所述，当前急需从制度完善和制度实施两大维度对现有知识产权安全审查机制予以进一步优化。

明确知识产权安全审查的法律性质和独立定位

将《办法》名称修改为《知识产权对外转让安全审查办法》，并相应将内文中“审查”统一修改为“安全审查”。将“知识产权对外转让安全审查”作为专业概念和专项工作加以固化，从社会认知、工作方式和制度功能等方面更加区别于知识产权领域的通常“审查”工作，更好地协调国家安全审查与知识产权对外转让涉及的其他行政管理机制的关系，以弥补现有管理制度中缺少专门、系统性的知识产权管理手段的问题，更好发挥安全审查在知识产权对外转让管理中的特有作用。