对于中国反恐认定法律制度中存在的不足,其改进路径有二:一是基于中国现行法律文本进行演绎,在应然上架构完善之道;二是借鉴国外反恐法律制度成熟经验,结合中国实际情形加以改造。本文拟从路径二入手。
1.在行政认定构造中发挥司法机关的结构性功能
行政认定与司法认定分属不同法学领域,二者在学科视野、理论构造和措施途径等方面很不相同。中国反恐行政认定的依据主要是《反恐怖主义法》的宽泛要求,而司法认定的依据则是刑法分则和刑事诉讼法中关于恐怖活动犯罪构成要件和侦查起诉的相关要求。在上述法律规范下,行政认定具有很强的应变性和先定性。所谓应变性是指,行政认定的作出是适应恐怖活动变化,使得它与安全需要相适应。所谓先定性是指,行政认定一旦作出,就要预设其效力。但是司法认定的本质要求它必须具有稳定性和终局性。司法认定的稳定性决定了其与行政认定发生冲突时,应坚持“司法优先”的原则。因为行政认定的应变性将在很大程度上减少反恐怖斗争的稳定性和可期待性,公正可能不复存在。为此,法治原理设置了司法机关的权威性和最终性。但是,中国现在设置的行政认定与司法认定并行,且以行政认定为主的模式,并没有体现司法认定的结构性和终局性作用。
依前所述,行政认定有其内在不足,亟需弥补它的弊端,并厘清它与司法认定的关系。中国在实践中,对于行政认定的结果,司法机关在案件审理中可用作证据。但行政认定的整个过程,却没有体现司法机关的参与。在国外,在行政认定过程中,几乎都将司法机关的认定作为认定程序必不可少的一道环节,强调发挥司法认定的结构性作用,要么在行政认定中发挥司法认定(审查)的作用,要么在司法认定中结构性嵌入行政认定。前者可以美国为例。该国《1996年反恐怖主义和有效死刑法》第219条规定,国务卿有权认定、更新、废止恐怖组织名单的相关内容。但是,恐怖组织的认定结果须经司法审议后方可生效,废除时须经国会讨论。可见,美国行政认定中司法审查的终局性作用,美国法院甚至强调,司法审查不仅保护个人自由,它也阻止政治分支攻击不受欢迎的群体,比如,有恐怖嫌疑的组织和恐怖嫌犯。后者如俄罗斯。俄罗斯《2006年反恐怖主义法》第24条第2款和第5款分别规定:反恐认定应根据法院在检察长声明的基础上作出;安全机关统一制定反恐认定名单,名单应包括法院认定的内容。不难看出,俄罗斯的反恐认定模式始于检察长的声明,法院负责主要的事实认定和法律认定,联邦安全机关负责制定包括法院认定的名单,并给予公布。概言之,俄罗斯的认定强调司法认定的作用,要求法院负责认定的主体内容,联邦安全机关负责制定名单,其名单虽然包括自己制定的名单,但应以法院认定的名单为主要内容。
鉴于中国已经确定了行政认定为主的制度模式,建议未来在完善时,应发挥司法认定在行政认定中的结构性作用,即将司法认定作为行政认定的必经程序,体现法治的权威和终局性价值蕴含。在此基础上,根据中国反恐实践,实现反恐认定的类型化。按照时效性强弱与否,可将反恐认定分为强时效性的认定和弱时效性的认定。强时效性的认定应以行政认定为主,事后可以对行政认定进行司法审查;弱时效性的认定应只能是司法认定。所谓强时效性认定,是指在恐怖事件发生前后、紧急情况下的反恐认定。对正在进行的持刀斧砍杀、引燃爆炸物以及打砸抢烧或其他暴力恐怖犯罪,应由行政机关进行认定。例如,在2013年“10·28”北京金水桥恐怖事件中,“平安北京”微博在事发54小时后即发布定性其为恐怖活动组织和人员所为的恐怖事件。如果在时效性要求很强的恐怖事件中,依旧沿循司法认定,必然会浪费反恐效果最大化的时机。因为,对于一般犯罪来说,司法机关依照法律作出裁判,与行政机关的认定无甚关联。但是,鉴于恐怖活动的极端危害性,政府在抓捕恐怖嫌犯之外,还需要救治伤员、恢复秩序、防止再发等,司法机关无法胜任,需要行政机关及时确认行为性质,进而采取有效措施。但是这不排除在恐怖事件得以处置后,人民法院对行政认定进行司法审查。所谓弱时效性认定是指非紧急情况下的反恐认定,多指在犯罪预备或者涉嫌恐怖活动情形的认定。例如,非法持有宣扬恐怖主义的物品、服饰或标志的等情形,因为不涉及公民和组织合法权益的紧急克减,可由司法机关进行认定。
2.完善认定标准
国外反恐法律就认定标准进行了详实的规定。概而言之,他们的主要经验在于:以恐怖行为为基准明确了反恐认定的标准。例如,俄罗斯《2006年反恐怖主义法》第24条第2款规定,如以组织名义或为了组织利益组织、准备和实施刑法典第205条、第206条、第208条、第211条、第277-280条、第282条第1款和第2款、第360条所规定的犯罪行为,则应被认定为恐怖组织。可见,国外主要是以行为为基准来认定恐怖组织。中国台湾地区亦是如此,在其《反恐怖行动法草案》中,“恐怖行动”是核心概念,其他术语都是基于恐怖行动之上的衍生概念。一般认为,法律是对行为的规范,标准则是对行为的格化,法律无法对某种活动进行权衡,而只能以可描述的行为进行规范。未来,中国应在《反恐怖主义法》的基础上,健全反恐认定标准。改变以“恐怖活动”为核心概念的现状,以行为为基础,明确恐怖行为的构成要件,制定专门的可用于行政认定和司法认定适用的标准体系,以可预期的行为模式向公众宣示恐怖行为的种类。例如,可以后果为认定标准,也可以行为方式为认定标准等。
在此基础上,明确恐怖行为的构成要件。在主观上,只要行为人“明知”即可,即认定主体只需证明相对人明知其参与了恐怖行为即可,对此菲律宾有立法例可沿循,例如,该国《2007年反恐怖主义法》规定,恐怖组织是为了实施恐怖主义活动,或虽然不为恐怖活动,但在实际中从事了恐怖活动的组织。在认定方式上,行政认定与司法认定略有不同,前者以概括推定为主,后者以个案证明为主。为了不影响反恐的时效性又保证司法审查的终局性,后者可对前者进行个案审查。从客观要件上,认定机关只需要证明某人在特定时间出现在特定地点(譬如,在重大活动期间出现在公共场所),或者装束特别(例如,穿戴特定服饰或标志)等都可用作推断其属于恐怖活动人员的依据。
3.规范认定程序
英国《2000年反恐怖主义法》第2部分“恐怖组织认定”专门对反恐认定进行了规范,该部分由“程序”和“犯罪”组成。其中,在“程序”中,规定了认定、移除(申请)、移除(上诉)、进一步上诉、上诉(定罪的后果及其他)、对苏格兰和北爱尔兰的专门规定,以及与1998年《人权法》的协调、豁免条款。对比中国,《反恐怖主义法》只是规定了申请主体、认定主体和公告主体,并未对认定程序所应规定的受理、审查、决定等环节进行明确。而有的国家为了保证认定标准和程序充分经过民意考量,其反恐认定以立法认定为准。乌干达《2002年反恐怖主义法》第10条第2款规定“部长在内阁同意的情况下,可以通过立法条款修改附件二的内容”。而附件二列举的即为恐怖组织,例如“圣主抵抗军”“圣主抵抗运动”“民主同盟军”“基地组织”。即每认定一次恐怖活动组织和人员,需要修改一次立法。
中国没有统一的反恐认定法。对于反恐认定的程序,将来,立法者可根据恐怖行为的特征设定具体操作程序。其主要应有以下三方面的内容:
(1)启动认定。《反恐怖主义法》预设了依职权(第12、16条)和依申请(第13条)两种模式。依职权模式主要是国家反恐怖主义工作领导机构根据现实情形认定或者中级人民法院根据控诉机关的起诉进行认定。对于前者,国家反恐怖主义工作领导机构在其职责权限范围内,径行开展即可;对于后者,法院不能主动认定,而只能是公诉机关提起诉讼之后,才能实施被动司法审查。依申请模式主要规定了国务院公安部门、国家安全部门、外交部门和省级反恐怖主义工作领导机构等四个机关可以申请国家反恐怖主义工作领导机构启动反恐认定。对于申请模式,未来的反恐法律应规定认定部门收到申请之确认程序、告知程序、答复程序等内容。除此之外,未来的反恐立法还应规定社会公众也可申请反恐认定工作。例如,英国反恐法律规定,认定恐怖组织的,可由民间的利益相关者申请启动。对此,中国应予以借鉴。
(2)审查核实。审查核实是认定机关的权力,关系政府的公信力。在审查核实环节,认定主体根据认定标准确认恐怖活动组织和人员的恐怖行为是否存在。然后,认定部门负责人根据审查结论做出决定。审核的重点是证据,即要审查证据的关联性和充分性。行政认定的标准较低,合理相信有恐怖嫌疑即可认定。就司法认定而言,就必须遵循“确实、充分”,遵循较高的排除合理怀疑的证明标准。
(3)公布名单。经审查核实,认定机关应统一拟制恐怖活动组织和人员的名单,并向外予以公布。以中国三次认定实践为例,其公开的内容主要是:对于恐怖活动组织,主要是分为简明介绍、实施的主要恐怖活动、主要人物、主要资金和人员来源、与其他国际恐怖组织的联系;对于恐怖活动人员,分为基本情况和主要犯罪情况,其中对于主要犯罪情况进行列举式表述。未来的反恐立法应当进一步规定,在政府公报或权威网站上以固定格式公布所有可公开的信息,明确名单的法律效力。
4.改进认定法律效力
中国反恐法律只规定了认定的“冻结”效力,没有建立全方位的认定效力体系,且未对名单的有效期间进行明确。对于认定的法律效力而言,国外规定了较为全面的制度。例如:以色列、新西兰等国规定对认定并公布的恐怖组织财产没收制度;俄罗斯规定了取缔制度;英国、土耳其等国规定了扣押、冻结、拒绝入境、驱逐出境和追究刑事责任制度;对于认定的效力期限而言,美国、澳大利亚均规定为两年有效期限,新西兰2002年《反恐怖主义法》规定,初步认定结果有效期间是30天,最终认定结果为3年。如果总检察长申请延长,高级法院可作出裁决,可再延长3年。
对此,中国应明确反恐认定的法律效力种类,不仅仅局限于冻结,而应拓展至打击恐怖主义人财物力资源的所有措施上,对于效力的存续期限,可规定两年有效期,明确特殊情形下的延长程序。
5.健全救济渠道和监督体系
就反恐认定救济,国外反恐法律规定了多种渠道,利害关系人不仅可以提起行政复议(复核),而且可以提起诉讼。例如,英国《2000年反恐怖主义法》规定,被认定者可向国务大臣申请在反恐名单中移除其名字。国务大臣应在特定的期限内对申请作出决定,且申请时需说明申请的理由。如果国务大臣拒绝申请移除,申请人可以上诉。受被禁止组织上诉委员会裁决影响的上诉一方,可以就法律问题向上诉法院、苏格兰最高民事法院或北爱尔兰上诉法院提起上诉。对于中国而言,也应建立健全动态的列名和除名机制。对于列名存有疑问或申请除名的,当事人或利益相关者不仅可以提出复议申请,也可以提起行政诉讼。由于认定部门在认定过程中主要为了反恐效率优先而实施形式审查,因而复核或诉讼程序就应侧重于实质审查,要求被申请人阐述除名相关的所有理由和证据。
对于监督而言,国外的反恐认定之监督主要有立法机关的监督、上级行政机关的监督和司法机关的监督以及社会公众的监督。例如,乌干达《2002年反恐怖主义法》规定,反恐名单应在法定期限内呈交议会。英国《2000年反恐怖主义法》规定,可以对反恐认定提起诉讼。该法第2部分第4条规定了抗辩程序。对于中国而言,应在明确立法机关监督、上级行政机关的监督之外,明确反恐认定的司法监督和社会监督,例如,检察机关认为反恐认定错误的,可以通过抗诉等形式进行监督;社会公众也可以根据自己掌握的信息进行监督,赋予其申请启动反恐认定的权利。