思辨 | 13岁杀人后辩称“正当防卫”，怎么办？

作者：毛毛

天下苦“坏孩子”久矣！在一片严管声浪中，刑法修正案（十一）终于通过了：已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

本条文经过一些很多媒体解读后，变成了“最低刑事责任年龄下调到12岁”。这种理解并不准确：“经最高人民检察院核准追诉”限制了追究刑事责任的条件；“犯故意杀人、故意伤害”圈定了特定案件，因此，修正案十一从不是将最低刑事年龄从14岁普遍降低到12岁。

假如刑法修正案十一正式实施后，一个13岁少年持刀砍死一个四十岁的醉酒男子，但他认为自己是在正当防卫，是否认定犯罪似乎不是法律问题，而变成了逻辑问题。

前文假设的两种无罪辩护同时存在于一个案件中，可宽恕事由不否认行为的错误性，也承认行为人过错，但认为行为人不应当承担责任；而正当化事由是人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性，行为人不承担责任。一个关注人，一个关注行为，两个性质不同的无罪辩护事由碰撞，又该如何衡量二者的分量呢？

一方面，法律仅认可13岁未成年人能够认知到夺取他人生命、伤害他人行为的负面性质，而且将危害行为克制在及其有限的范围内，并没有完全承认13岁少年在特定的杀人、伤害等危害行为之外，具备认知能力。

另一方面，正当防卫的具体适用，蕴含着价值判断和事实认定问题，“必须结合具体案件情况作出准确认定，坚持一般人的立场作事中判断”。例如两高一部发布关于依法适用正当防卫制度的指导意见中规定，“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”此处“社会公众认知”并不应该理解为“社会平均认知”，而是基于未成年人阅历形成的认知判断。

也就是说，我们有限的承认未成年人能够认识法律规定的故意杀人、故意伤害等特定行为违法，相当于认为其他涉及侵犯人身、财产的犯罪中，已满12周岁不满14周岁未成年人并不具有辨识判断能力。

问题进而转化为，一个法律上不认为具有判断能力的未成年人，实施了法律认为超出其判断能力的“防卫行为”，是否要承担责任。而无论如何判断，都会出现二律背反的情况。这不是矛盾吗？

即便在特殊防卫中讨论，“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为”可能存在于以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童，一个13岁的未成年人能理解这些复杂的犯罪形式吗？又能否得出“社会公众认识”？

降低刑事责任年龄，是好事。坏孩子，需要处罚。

但是，“单纯、弱势”会不会是成年人建立在年龄权威中对受权威领导儿童主观“设定”，基于成人自以为是的理解前提，会不会就是错的？

我历来不认为“智慧属于成人，单纯属于儿童”，“在儿童时期没有养成思想的习惯，将使他从此以后一生都没有思想的能力“更符合实际。而我们面对有思想的未成年人实施的行为性质判断，考验得不仅是法律知识储备。