【审判指导意见】
根据订立合同是否有事先约定的关系来划分,合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约,明确相关事宜,而预先达成的书面协议，以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定,从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立或直接具有完备确定内容的合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的13项主要内容;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”
2.商品房买卖认购书的性质及效力如何认定?
【审判指导意见】
商品房认购书广泛存在于我国商品房交易实践中,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一次将商品房认购书提到法律规范层面,但由于《解释》过于原则化,对商品房认购书的法律性质以及认购书中的权利义务仍然难以清晰界定。
商品房买卖认购书是指商品房买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或者现房买卖合同前所签订的文书，是双方交易房屋有关事宜的初步确认。双方约定在签订认购书后,开发商将在一定期限内为买受人保留标的物,不再售与他人。签订认购书时,真正的商品买卖行为并未实际发生,认购书的合同性质为预约合同,“预约,谓约定将来订立一定契约之契约”。预约合同是独立有效的合同。
《解释》采纳了该观点,将商品房买卖认购书作为商品房买卖合同的预约合同,是一种独立的合同。在传统民法理论中，契约分为预约和本约,预约合同一般是在当事人协商谈判期间,就未来达成本约而作出的预先规划。预约属于一种债权契约,是以订立本约为其债务的内容。商品房预约合同是民法上的诚实信用原则和公平原则在房地产交易行为中的具体体现。
商品房预约合同当事人双方之所以不直接签订商品房买卖合同,是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件,在事实上或法律上存在当时不能克服的障碍,如尽管开发商已经办理了项目立项、规划、报建审批等手续,但尚未交纳土地出让金,未取得商品房预售许可证。这种情况下,当事人之间的权利义务以及实质性条件(如价格等)难以完全确定,即使签订商品房买卖合同本约也是无效的,但可以签订认购书,其标的是当事人为将来签订本约合同应当进行的诚信谈判,而非商品房买卖合同标的物本身。
但审判实践中存在的一个突出问题是在何种情形下签订的预约合同才是有效的,司法解释对此并未作出明确规定。从审判实践中的情况来看,多数商品房认购书都是在开发商完成了项目立项以及报建审批后才签订的,因为如果房地产开发项目尚未立项,所有的事项均处于不确定状态,此时消费者一般不会去签订任何认购书,即使签订也是空中楼阁,缺乏商品房买卖的现实基础,这显然是与法律规定相背离的。从预约合同理论上讲,签订商品房买卖预约合同的条件要比一般商品买卖预约合同更加严格,不仅要求具备商品房买卖合同的核心条款,而且要求项目已经开工建设甚至缴纳一定的房款,其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性,这是由商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的。
所以,商品房认购书应当在开发商办理了项目立项、规划以及报建审批后才能签订,至少是在项目立项后签订的商品房买卖预约合同才能认定为有效。至于商品房买卖预约的形式要件,司法解释也没有具体规定,但一般认为应当以书面形式订立。对于是否进行预约合同的登记,从司法解释的精神来看,商品房买卖合同的预售登记与合同效力没有关系,因而商品房买卖的预约合同也无须登记。
3.如何判断商品房预约合同是否成立？
【典型案例】:三亚中铁置业有限公司与巨某春商品房预约合同纠纷案
【裁判要旨】
预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言，预约合同具有以下特征：其一，预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定，以免丧失预约的必要；其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。
【裁判要旨全文】
本院认为，本案中三亚中铁公司主张其与巨某春之间成立预约合同，巨某春违反预约合同约定，应承担违约责任。巨某春则认为双方仅对购买涉案房屋进行了协商，并未达成任何协议。故双方之间是否就涉案房屋成立预约合同系本案主要争议点。
预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言，预约合同具有以下特征：其一,预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定，以免丧失预约的必要；其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。
