来源：法学学术前沿。
编者按：
昨日，马怀德教授就监察法草案发表了7点看法（点击链接：对监察法草案的七点看法），秦前红教授、张志铭教授在转发马老师的文章时，进行了进一步的评论。特此转发秦、张两位教授对监察法草案的看法，为相关学术讨论和草案修改提供智识参考。
根据两位先生朋友圈发布时间排序：
监委是“监察机关”较之于“政治机关”之说逻辑上能自圆，但并未释明监察权是混合性权力还是单一行政权或司法权性质，因而造成该种权力运作原则是首长制还是合议制的困扰；监察对象全覆盖仅指向人员不指向人大机关的说法有进步，若指向人大代表的所有违纪、违法、职务犯罪行为，依然极大侵损人大的宪制地位，贬抑人大的自治性，合适的做法监察仅限于人大代表的职务犯罪行为，其他违纪、违法行为则交由人大内部纪律惩戒机构处理；对审判人员、检察人员的监察也仅限于犯罪监察，风纪监察应由审判、检察的惩戒机构先行处理，否则会妨碍审判权、检察权独立行使；律师不介入监察调查、处置行为，既违背法律面前人人平等的宪法原则，也会给人权保障带来巨大隐忧…
几点看法：
（1）宪法是根本大法，修改宪法只能因为宪法自身的原因，不能将修改宪法的要求表达为是为了制定通过某个下位法的需要；
（2）任何可能涉及刑事追诉的活动，都应该符合现代刑事法治原则，从立法技术和治理技术上说，应该统一纳入刑事诉讼法的考量范围；
（3）留置调查具有明显的刑事追诉性质，应该遵循刑事法治的基本要求，进行制度设计；
（4）监察委员会是政治机关，不是行政机关，司法机关，也不是立法机关，这是一个新颖的表述，到底什么是政治机关，它与人大、执政党的具体关系应该界定清楚。
附：马怀德对监察法草案的七点看法
目次
把国家监察委员会定位为监察机关更准确
建议先修改宪法再制定监察法
如何理解监察全覆盖
对非监察对象也可采取留置措施
留置期间律师无法依照刑诉法介入
调查不适用刑诉法
监察委员会应当向人大作报告
新华社11月5日发布通讯，介绍监察体制改革决策背景及试点细节，其中提到“监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关”。
马怀德认为，监察委员会符合政治机关定位，但其主要职责是监督，所以称之为是专事监督的监察机关更为准确。
“监察委员会与纪委合署办公，这种关系决定了在未来国家监察体制内，监察委员会既要接受上级监察关系的领导，同时要对产生它的人大负责，接受人大监督。”
监察委员与司法机关存在何种关系？
马怀德认为，监察委员会与司法机关是相互制约、相互衔接的关系，监察委员会调查之后作出的决定要接受检察机关、审判机关的监督。
监察法草案公布后，宪法学界普遍认为监察立法应写明依据宪法，必要时要修改宪法。马怀德持认为，宪法未修改的情况下，可以通过人大常委会决定进行试点，但是，制定《监察法》，建立国家监察体系则必须以宪法修改为前提。
“我从来没有在任何场合说，不修改宪法就可以制定监察法。我也在相关座谈会上提出，希望制定国家监察法时先修改宪法，修改完宪法之后再通过监察法，然后成立国家监察委员会。”马怀德认为，先修改宪法，后制定监察法，这样才符合立法逻辑，修宪在理论和操作层面不存在困难，但需要研究如何修改宪法的问题。
还有宪法学者还提出对监察法草案进行合宪性审查，马怀德认为，这一提法缺乏法律依据，因为立法法规定合宪性审查的对象是法律、法规，不包含法律草案。
马怀德认为，监察体制改革最大的成果是实现了对所有公职人员监察全覆盖。财新记者注意到，监察法草案第十二条规定了六类监察对象，包括：
（一）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；
（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；
（三）国有企业管理人员；
（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；
（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；
（六）其他依法履行公职的人员。
不过，据马怀德透露，全国人大常委会初次审议草案时，各方围绕监察对象的争议主要集中为两方面：
第一，政协机关工作人员是否在监察范围内？
第二，草案规定人大机关接受监察，与监察机关由人大产生且接受人大监督，是否矛盾？
针对第一个问题，马怀德认为，政协机关公职人员受国家财政资助，他们在行使公权力过程中接受监察，是没有异议的。
针对第二个问题，马怀德认为，监察法规定的监督对象不是机构，而是行使公权力的公职人员，就人民代表大会而言，是人大代表、人大机关中的工作人员接受监察，而非人民代表大会本身。
马怀德认为，大学、医院等公共事业单位国有企业的管理人员是指有干部身份的管理人员，也包括由财政供养的大学教师和医院医生，至于哪个层级的管理人员，控股、参股国有企业的管理人员是否属于监察对象，草案还需要细化。
中共十九大报告首次明确用监察委员会了采取的留置措施取代过去的“两规”做法，被外界视为实现“双规”法治化的关键举措。马怀德认为，留置措施取代“双规”是监察体制改革最重要的成果，但监察法草案应对留置对象、留置程序、留置场所等内容进一步细化和完善。
监察法草案第24条规定了留置措施适用对象及条件。该条写道：
被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：
（一）涉及案情重大、复杂的；
（二）可能逃跑、自杀的；
（三）可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；
（四）可能有其他妨碍调查行为的。
对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。
有的行贿人是私营企业主，既不是党员也不是干部，纳入留置范围是否妥当？
有人提出这般疑问。马怀德认为，草案目前规定得有一定道理，但采取留置措施必须要有严格的条件和程序。比如，草案规定由监察委员会负责人集体讨论决定是否适用留置措施，应修改为监察委员会集体讨论决定，而不仅仅是监察委员会的主任、副主任讨论决定。
再比如，马怀德介绍，试点过程中有两种留置场所，一种是在看守所，还有一种是在特定场所，实际上是过去的“双规”基地。“这两个比较而言，我认为留置场所确定为看守所可能更有利于保障被调查人的权利，避免调查过程中的不当行为。草案需要进一步明确。”
草案还规定，调查人员进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像，留存备查。马怀德提出，这些证据材料应该移交司法机关，而不是仅仅留存备查，而且应做到24小时无死角录音录音。
留置取代双规后，各方争议较多的是留置期间律师能否介入。“这不是我们主张律师不介入，而是留置不是刑事诉讼中的侦查措施，律师没有办法依照刑事诉讼法规定介入到留置期间的调查。”马怀德表示，草案没有把调查定性为侦查措施，调查是依照监察法进行，而不是依照刑事诉讼法。
但不少法律界人士担忧，律师不介入会影响留置措施的合法性，以致于对被留置人员权利造成侵害。马怀德认为，这一担忧有一定道理，但不是说只有刑事诉讼程序才能保障被调查人权利，程序完备的监察程序同样可以起到这一作用。“因为通过监察法的各种程序设置，如合理询问时间、时长，全程录音录像，保障就医饮食条件等规定已经尽可能地规范和控制了监察权力，目的就是保护被留置人员的合法权益。当然，这些条款还可以进一步细化，防止任何可能的权力滥用。”
草案第45条写道：对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定；检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查；对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定；监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。
马怀德认为，监察过程中的调查不同于刑事诉讼的侦查，若监察法对调查程序的设计比侦查更加严格，那么其对被调查人员的权利保障不亚于刑事侦查。“现在来看，草案没有规定调查适用刑事诉讼法，而是强调调查要与侦查、审查起诉形成衔接。”
但有不少学者提出，检察机关作出不起诉决定前应征求监察机关意见，此举不利于检察机关独立行使检察权。马怀德建议草案应明确最终由检察院自行作出是否起诉的决定。
谁来监督监察委员会？
监察体制改革试点伊始，舆论便开始关注这一问题。马怀德认为，对检察委员会的监督来自多个方面。
首先是监察委员会自我监督，通过监察权行使过程中的实体和程序规范实施监督。比如监察法规定留置时长，要求留置期间全程录音录像，且监察委内部设有监督机构，等等；
其次，监察委员会与检察机关、审判机关之间相互制约和监督，是加强权力监督的最重要方式；
再次是来自人大的监督，马怀德认为应规定监察委员会向人大报告年度工作，而不仅是专项报告，人大有权罢免监察委员会主任。
但他提醒，监察委员会不应接受行政诉讼监督，但监察委员会行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当承担赔偿责任，国家赔偿的义务主体应该包括监察委员会，可以考虑在修改相关法律时，一并修改国家赔偿法。
此外，在马怀德看来，在监察委员会内部设立投诉委员会、实现监务公开等监督方式也是行之有效的。
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