张佳俊丨当法律帝国遭遇行政国家

*本文原发表于《读书》2019年第4期

十九世纪末以后，危机笼罩下的美利坚，开始转入现代国家建构的“快车道”。在“进步时代”和罗斯福新政两波浪潮的推动下，美国国家治理需求出现了井喷之势。从那时起，美国政府体系内自上而下的各种行政机构开始大量涌现，以政府管制为特色的公共行政得以全面扩张：仅在美国联邦行政机构层面，其内阁部就从一九四七年的九个增至十五个，总统办事机构从建立时的六个增至四十二个，独立行政机构从一九二九年的二十多个增至如今的一百二十余个，而且数量还在增长。一个巨大而强有力的“海怪利维坦”——“行政国家”（Administrative State）逐渐露出真容：这既是一群以国会的宽泛授权为倚仗，可以根据管制需要，而建章立制的准立法性国家机器；也是一个以总统权的民主代表性为后盾，手握充分自由裁量权的官僚科层体系；还是一个高度复杂化和专业化，以至于负有司法监督之责的联邦法院，都常常对其尊重三分的行政专家体系。经过近百年的枝繁叶衍，行政国家的管制之手，不仅伸向了美国国家治理的各领域，也与公民个人权利问题紧紧纠缠在了一起，时至今日，几乎没有什么被遗忘的社会角落，是其所未触及的。

这一引人注目的变化，构成当代美国政治实践和法治变迁的重大动因，促使以三权分立为根底的美国传统法治观念及其模式，上演了一场静悄悄的变革。随着政策制定和行政管制日益成为公共治理的主要手段，美国的立法和司法，也逐渐走出了权力分立的传统界限，而与行政达成了心照不宣的治理合作关系，三者在广义上都成为整个社会治理过程的组成部分。这引起了很多美国法律人对法治前景的担忧：对于具有深厚的“弱国家”传统、曾处处提防“大政府”的美国而言，庞大的行政机构，俨然是集立法、执法、司法三项权能于一身的“第四权力部门”（Fourth Branch of Government）。这一既成事实挑战了三权分立体制，动摇了美国传统宪制的平衡结构，意味着对其经典的法律统治模式构成威胁。“立法、行政和司法权置于同一人手中……可以公正地断定是虐政。”（《联邦党人文集》，商务印书馆一九八○年版，246 页）美国宪法之父麦迪逊的传世名言，似已一语成谶。

“行政国家”是“利维坦”吗？

就在传统法治理念的拥护者们纷纷悲天悯法之时，另一种不同的声音开始闯入美国法治观念的论辩场。按照这种论说，不是行政国家的出现危及了传统的法律统治模式，而恰恰是法律统治将行政国家纳入其版图之中。法律为行政国家的成长壮大，提供了最为重要的合法性来源。（The Myth of the “Weak” American State, The American Historical Review, Vol. 113, No. 3, pp. 752-772.）在根本意义上，行政国家的出现，是传统三权分立体制无法有效应对现代国家治理所面临的种种问题，而进行自我调整和变革的产物。哈佛大学法学院教授阿德里安·弗缪勒（Adrian Vermeule）正是此类声音的最新代表人物之一。其新近之作《法律的退却：从法律帝国到行政国家》（Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State , Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2016. 下引此书，只注页码），就从美国司法权和行政权的互动视角切入，向世人呈现出过去百年间美国法治从传统“法律帝国”模式逐渐转向现代“行政国家”模式的历史跃迁过程，揭示出曾被奉若神明的分权原则是如何一步步走下神坛的，从而向那些抱守传统法律思维的过时理论喊话。

《法律的退却：从法律帝国到行政国家》原版封面

“我们生活在法律之中，并以法律为准绳。法律确定我们的身份：公民、雇员、医生、配偶以及财产所有人。……我们是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，我们争论该当如何行事之际，即是我们在精神上受其约束之时。”（《法律帝国》，中国大百科全书出版社一九九五年版，导言）德沃金（Ronald Dworkin）这段被许多法律人奉为圭臬的经典素描，勾勒出一幅法律帝国的理想图景。这幅图景以三权分立体制为底色，法律统治在国家治理和民权保护中居于中心位置，具有两个显著特征：一是立法至上原则，即由立法机构制定正式法律，行政不过是执行立法意志的“传送带”，立法机构不能笼统地将权力授予行政机构。而如果没有立法机构的明确授权，行政机构不得干预私人权利和自由；二是司法中心主义，即由司法机构主宰一切法律问题的解释权，以司法审查作为控权手段，对行政机构加以监督和限制，确保其在“有限政府”的框架内依法行政，从而保护私人权利和自由，实现法律统治的帝国式抱负。

这种严格的法治主义理想固然丰满，但却与美国历史的真实变奏并不完全合拍。美国建国以来特别是晚近一百年来的国家发展轨迹，其实经历了从弱行政到强行政的重大变迁，美国国父们关于有限政府的最初设想，早已被无孔不入的现代行政国家所取代。在社会经济问题越来越复杂，超预期因素或不确定风险日益增多的情况下，大量法律要靠行政机构去实施，点多、线长、面广的社会治理也主要由行政机构来承担。于是，立法机构不得不修正立法至上原则，主动向行政机构授权，而且往往只能立宽泛或笼统之法，以便为行政机构留下一定的政策制定空间或自由裁量余地。如此，行政机构便拥有越来越多的自由裁量权，这种权力既是扩张的、碎片化的—广泛分布于各类行政机构的不同业务领域中，又是集中的、统一的—作为一个整体系统的行政国家无疑大权在握。按照司法中心主义的传统眼光来看，行政权的过度膨胀已经逾越了权力分立的界限，也突破了司法控权的底线，理当予以坚决反对和制止；但在现实中，法院和法官们又多少有些无可奈何：如果他们贸然挺进复杂而专业的行政管制领域，处处限制或否定行政机构的所作所为，显然是不理智的。因为那不仅大大超出他们的能力和所应承担的责任，而且会使公共行政陷于被动境地，甚至出现治理失败。更严重的是，司法一旦染指行政领域，本身又意味着违背分权原则，况且源于民选总统的行政系统具有一定的民主基础，要是轻易推翻其决定或行动，势必会受到正当与否的质疑。

面对法律帝国理想与行政国家现实的鸿沟，美国法律人开始追问：在新的历史条件下，原有的法律统治模式还能否延续？对于行政系统，立法机构已经拱手授权，那么司法是继续与之抗衡，还是顺势调整，重塑与行政的权力关系？从二十世纪三十年代以来美国联邦最高法院的实际表现看，它已经在很大程度上退出了公共治理领域，并在多数情况下放弃了对行政机构的钳制。在那些针对行政争议的司法审查案件中，它也往往给予行政机构高度的司法尊重（Judicial Deference）。基于对上述变化的深刻洞察，弗缪勒抛出了一个非同常理的预判：法律帝国与行政国家之间旷日持久的冲突已近乎结束，这场冲突以一场慎重的、自愿的且单方面的退让而告终，即司法主动收缩自身的权力范围，从中心退至边缘。“法律帝国决定向行政国家低头，如同弗朗西斯·培根（Francis Bacon）那般地自缚于‘王座之下’。”（3 页）

美国联邦最高法院外景

那么，法律帝国为什么甘愿收缩其权力疆域，那些曾以优越的“司法最高主义”自居的法院和法官，又为什么逐渐放松对行政机构的法律约束，反倒越发尊重行政机构？在弗缪勒看来，司法之所以在处理行政争议时表现出越来越多的自我节制甚至自我边缘化，并非身不由己，而恰恰是其自身对于逻辑一致性的追求使然。

司法是美国宪制结构中相对保守的权力分支。法院在介入社会经济治理时，即便采取最为积极能动的司法审查策略，也不可能直接冲到治理的第一线。毕竟，行政官员才是公共治理的主角，法官既不是法律或政策的具体执行者，也不是行政业务专家，由他们经手审理的，也只是少数进入诉讼程序的行政争议案件。在一九七六年的一起环境诉讼案中，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院就曾坦承，对于环境保护领域内涉及科学问题的事项，应该由专门负责管理的环境保护署来判断，法官自身的能力是无法胜任的。

特别在行政管制日益盛行的时代，消灭或取代行政自由裁量，显然是不切实际的幻想，法官能做的，只能是促使官员们合法、理性地使用裁量权。而比较符合实际的司法策略，是有条件地与行政进行治理合作，即在控权原则和法律底线之上，承认行政机构在公共治理中所享有的权力，并对其合理的准立法行为或裁量结果予以适当的司法尊重。这种有条件的合作，能使二者达成既分离又依存、既自主又互惠的良性关系，从而有助于公共治理目标的最终实现。有鉴于此，法官们很早就开辟了对于行政机构的司法尊重之路。例如一九三二年的“克罗厄尔诉本森案”(Crowell v. Benson)，就被弗缪勒视为司法自我节制的起点。正是该案判决对司法与行政的关系做出了妥协性的安排，试图调和法律帝国与行政国家之间的冲突，从而在固若金汤的司法阵地上打开了一个豁口。后来的一些判例则在妥协的基础上更进一步，越来越倾向于节制司法和尊重行政。久而久之，为了保持新老判例的前后一致性，形成统一、稳定的司法审查进路，司法尊重原则在实践中的适用便一发而不可收了。

在这一过程中，传统司法控权模式的一些支柱性原则，都出现了不同程度的松动：例如，行政机构在制定规则或执行法律时，是否符合正当程序，是以往司法审查的重点。而今，法官们日益认识到，行政机构的大多数决策，都属于政策问题，而非法律问题。法律问题固然要受到司法的审查，但政策问题则是行政的领地。在这一领地内采取何种程序以及如何适用程序，行政机构理应拥有一定的自主空间。比如在金融、能源、环境、通信等特定行业中，政府监管的一个重要手段就是对企业实行事前审批、发放各种牌照，由此就需要制定相应的政策，特别是具体的审批程序和操作办法，对于这些，法院通常不会干涉，而是自觉地将程序选择权让与行政机构。又如，以往法院对行政决策进行审查时，会要求其既符合法律规定，又足够合理。然而，行政官员在处理复杂的、充满不确定性的问题时，很难做到事事都合法合理，特别在一些两难甚至多难情境中，他们需要基于理性考量，做出哪怕存在争议的专断性决策。弗缪勒认为，此时如果还要以“司法过度理性主义”（Judicial Hyperrationalism）苛责行政机构，那就是一种病态要求了，所幸司法的态度已经有所转变。联邦最高法院曾多次提醒下级法院，不宜对行政机构在不确定情境下做出的决策，强加过度的限制；很多下级法院也明智地放松了审查标准，只有当行政机构的决策毫无道理或完全站不住脚时，它们才会以专断恣意为由予以推翻。一个典型的证据是，对于一九八三年到二○一四年间涉及行政决策专断性问题的一系列案件，最高法院在92% 的情形下都维护了行政机构，“使其顶住了那些以涉嫌专断为由而纷至沓来的挑战，这与大多数行政法教科书所传递给人们的印象大为不同”（33 页）。

司法与行政从相互抗衡的对立者，转向有条件的治理合作者，以及由此带来的司法控权原则的变化，催生出一种司法逻辑的“自我强化的过程”（Self-reinforcing Process）：那些日益尊重行政机构的法院，陆续发展出一些尊重性原则，反过来，这些原则也转化为司法内在逻辑和行事规则的一部分，促使法官在其他类似情况下也更倾向于尊重行政决策，而不是直接推翻。“这意味着法院的自我节制非但不构成对法律的背叛，反而是法律本身奉行其内在使命的逻辑结果。”（3 页）正是在此意义上，弗缪勒认为，司法虽然告别了舞台的中心而屈尊于边缘，但却遂行了自己一以贯之的逻辑，这是法治意义上“最伟大的胜利”（16 页）。

近代以来，在韦伯所言的理性化浪潮中，西方法治模式与官僚科层体制相伴而生；随着现代社会治理的扩展和深化，二者之间的矛盾也日益凸显。对于具有深厚“弱国家”传统的美国而言，这一问题的挑战性尤为突出。曾几何时，美国精英信奉法治对于私权和自由的保护，而对行政权极不信任，在其内心深处，法律统治与行政管制相互矛盾的看法几乎是根深蒂固的；在最为保守的司法系统那里，这种矛盾性的认识也曾一度占据主流。然而晚近以来，美国现实中的法治模式，却经历了一场根本性的变革，弗缪勒所呈现的从法律帝国到行政国家的历史叙事，正是这场戏剧性变革的重要一幕。

如果以一种内在的、调和的，而非外在的、对立的视角来看待这场历史性变化，司法的自我节制，并不是所谓的“逃生路线”，而是其回应治理变迁，探索现代法治出路的一场“自我革命”。甚至也可以说，这场“革命”本身，也是美国传统宪制回应现代问题的一种自我调适。调适的结果，不是刻意削弱三权中的某一分支，而是对三个分支的权责进行适当的再分配；不是消除司法权和行政权之间的张力，而是在新的合作关系上保持这种张力，维系一种新的平衡。

罗斯福新政将“行政国家”的发展推向一个高峰

进一步说，大概从托克维尔以来，司法系统的巨大政治影响就被视为美国体制中最为独特的因素。因而司法系统的“自我革命”，对以法治为内核的整个美国体制而言，影响自然不可低估。透过法律帝国与行政国家的相互博弈，追根到历史的源头，可以发现，其实美国三权分立宪制在设计之初，就已经为后来的这场“革命”埋下了伏笔。因为所谓的权力分立，从一开始就不是表面所呈现出来的职权分开或功能分置状态，而恰恰是“由各个独立的分支机构共享权力”（Presidential power: the politics of leadership , New York, London: John Wiely & Sons Inc., 1960, pp. 33），即三个权力系统都或多或少地内含立法性、司法性、行政性的职权交叉与混合，而各个系统之间又保持相对的权力分割状态。这种既混合又分离的宪制结构，有时会出现不同权力系统之间激烈抗衡的紧张状况，一九三七年美国连任总统罗斯福和联邦最高法院在新政问题上的相互掐架，以及一度引发的重大政治危机，就是典型的例子。然而伴随国家治理的总体变迁，为了共同应对新的治理问题，它们更多地保持着一种动态的、连续的“原则与妥协”关系。就像在当年那场危机中，双方最终还是达成了妥协，最高法院转向支持政府推行的各种社会经济管制措施，而罗斯福也在遭到参议院的否决之后，不再向最高法院发难，一场轰轰烈烈的新政运动才得以展开，各色各样的行政机构才如雨后春笋般涌现。所以弗缪勒犀利地指出：“正是传统分权体制长期的、累进式的运行，各权力分支的相互制衡，以及有关宪法性和制定法问题的司法裁决，共同塑造了行政国家的各种机构，并促使其趋于完备。……他们是传统体制的继承人和后代，而不是外力强加的产物。”（17—18 页）因此，所谓法律帝国的伟大退却，不是说法治本身被抛弃了，而是法治的发展道路发生了转向：旧的“司法法治国”模式渐渐退居幕后，新的“行政法治国”模式正在走向台前，法律统治不仅没有离场，反而在当代美国获得了新的生命力和稳定性。