赌博机像毒品，功能上就违法

▐ 赌博机认定的纷争

上个世纪九十年代中期以来，以赌博机为工具的开设赌场行为甚嚣尘上，为了扼制这一势头，文化部、公安部、国家工商行政管理总局及两高接连出台了一系列文件予以应对。

在查处相关违法犯罪案件时，涉案机器设备究竟是一般的游戏机还是赌博机往往成为认定被告人是否构成开设赌场罪、非法经营罪的关键。

控方一般认为 ，只要具有退币、退分、控制赔率等功能，就不宜认定为普通的游戏机，而应认定为赌博机；

辩方往往声称 ，相应设备只是为供人娱乐而生产、提供。打击赌博，指的是打击赌博行为，而非工具。如果为了打击赌博违法犯罪而惩罚工具的生产、销售厂商，则扑克、麻将的生产、销售商均难逃其责，显然不合理。

笔者认同控方观点。

▐ 财产流向的可逆性

首先，借助游戏机的退币、退分、退彩票等功能吸引顾客进行营利性活动的，本质上均属赌博行为。

赌博活动可分为两类，一类是纯粹凭借运气好坏决定输赢，如掷骰子；另一类必须通过一定的努力付出方可决定输赢，如打麻将。两者共同之处在于均通过不确定事实的出现使赢家获得经济利益。

使用具有退币、退分等返利功能的机器进行游戏以获取游戏币或积分的情况大致属于后者，但较之更为隐蔽。打麻将时，赢方直接从输方得到约定赌资，而利用赌博机进行游戏并达到预定条件的玩家，则是从经营者手中取得退币或退积分等返利。

从本质上讲， 区分单纯的游戏和赌博的关键在于，消费者能否通过游戏过程获得财产或者财产性利益。 如果消费者付费游戏得到的只是游戏过程本身的乐趣，自然不涉及赌博；但如果游戏设备预先设定了某种形式的财产返还作为对消费者进一步付费游戏的物质激励，则属于赌博。

从流程上看，单纯的付费游戏表现为资费由消费者向经营者定向流动，在经营者挣取资费的同时，玩家获得对应的游戏过程体验，资费流动具有单向、不可逆的特征；利用机器赌博则体现为财产流动的可逆性：根据预先设定的规则，消费者在付费后，可通过在游戏中的良好表现从经营者手里获得物质利益的返还。

就已经查处的赌博机违法犯罪案件可知，此类机器设备的生产厂商除在机器上设置退分、退币等类似功能外，还会为其客户配置调难度（或曰赔率）功能。经营者在新手来玩儿或者顾客较少时，会将退币、退分几率调大，以吸引新手以及更多的顾客，及至对方觉得有利可图而上瘾，经营者便会将难度调大坐收其利。

经营者是永远的庄家和长远的胜者，玩家群体即便少数人得利，其整体也注定是输家。“蛋糕”本由玩家群体付费所作，但他们只能在经营者（通过设定赔率）切走自己预定的部分后，靠运气和“实力”来赌剩下的部分。

无论返币、返积分抑或返还其他财产性利益的多与少，都属于赌资的“分成”，不会改变该类经营行为的赌博性质。

▐ 功能上的违法

其次，将具有退分、退币等返利功能的游戏机认定为赌博机，不会累及扑克、麻将等合法商品的生产、销售厂商。毋庸讳言，无论是赌博机还是扑克、麻将，都可以是赌具。当其在赌博违法犯罪案件中被查获时，都难逃被收缴甚至销毁的命运。

但是，即使在不直接涉及任何赌博违法案件的情况下，我们仍可将赌博机归为违禁品，禁止商家生产、销售和市面流通，却不能对扑克、麻将做同样的处理，这正如海洛因与杜冷丁的区分。

尽管海洛因和杜冷丁均可能牵扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如强烈的成瘾性、难戒断性及非医用性等）被立法者评价为是“有害的”，从而被归入法定的毒品而成为违禁品。而杜冷丁只能依托于具体的非法提供、非医用性滥用等案件而背负毒品之名。经营者不必担心自己依法生产、买卖杜冷丁的行为被追究法律责任，而任何生产、销售乃至持有海洛因的行为却均可触犯法律而遭受惩罚。其机理在于，虽然都可以作为毒品，但海洛因属于“功能上的毒品或法定毒品”，而杜冷丁仅属于“用法上的毒品”。