邵六益 | 中国《民法典》的社会主义性质研究

中国《民法典》的社会主义性质研究

作者：邵六益

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式生效，民法学研究将进入“民法典时代”。学术界对民法典的热烈讨论已持续多年，2020年，民法典更是中国法学界现象级的热门话题。民法典引发广泛讨论的原因与其重要性分不开。习近平指出，中国民法典是“一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典”， [1] 这一定性非常精准，体现了中国民法典的社会主义性质、人民性和时代特征。学术界的研究更多是围绕上述判断的后两条展开，如对民法典将人格权独立成编意义的升华、对民法典21世纪时代特征的提炼等。笔者认为，中国《民法典》对世界的贡献不仅在于人格权的独立成编或似是而非的“21世纪”性质，更在于其社会主义性质。

《民法典》在第一条两次提到了“社会主义”，因此民法学在研究《民法典》时也触及到“社会主义”，如对民法典“社会主义核心价值观”条款的研究。研究者认识到《民法典》第一条体现了“社会主义核心价值观塑造民法典灵魂”，但后续讨论更多停留在德治与法治互动的层次上，“把社会主义核心价值观融入民法典，正是坚持依法治国和以德治国相结合的必然要求。以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，将推动社会主义核心价值观更加深入人心。” [2] 对《民法典》社会主义性质的理解不应流于字面，更应关注社会主义的实质规定性。但是，当下仍有学者对民法典的社会主义性质命题心存疑虑，最有代表性的质疑集中在以下两方面：

第一，不少人认为《民法典》是私法，对包括“社会主义”“绿色原则”等在内的公法原则应该谨慎回应，如环境法学界主张的“绿色原则”入（民法）典就经历了曲折的历程。 （①在编纂《民法总则》过程中，大家对是否要确立“绿色原则”存在争议，据吕忠梅教授等人阐述，在全国人大常委会的三次审议中，常委们对“绿色原则”的去留有分歧，学者中间也是如此，如有人认为绿色原则属于《环境保护法》的基本原则或基本原理，规定为民法原则的话，对如何贯彻、如何体现还存在疑问。2016年12月提请全国人大常委会审议的《民法总则草案》（三审稿）中删去了绿色原则；后来在各方要求下，2017年3月提请十二届人大五次会议正式审议通过的《民法总则》又恢复了。参见吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，《中国法学》2018年第1期，第5页。） 公私法之分是大陆法系的基本原理，但这一立场早已出现松动，公法的私法化和私法的公法化已是普遍现象。 （①参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，商务印书馆2013年版，第88页。） 而且我国民法学界的公私二分立场并不彻底，民法学界在反对公法原则影响私法的同时，将私法原则辐射公法领域视为理所当然，这种理解甚至是不自觉的。如有学者认为《民法典》规定“居住权”制度后，可以由政府在廉租房或公租房上为住户设置居住权，进而保障公民的基本生活要求； （①参见杜丽萍：《居住权的设立和完善》，《山西省政法管理干部学院学报》2020年第4期） 但只要分析《民法典》相关条款就会发现，《民法典》第十四章对“居住权”的设计，乃是限定在家庭成员或其他平等民事主体之间的，并不能指向政府机构所有的房屋。第二，有学者进一步追问，什么是社会主义？我国《民法典》的社会主义性质，与西方所说的任何民法都有的“一滴社会主义的油”有何区别？《民法典》作为私法基本法与社会主义能否共存？甚至有人质疑，今天提社会主义是否还有意义？这让笔者感到，有必要对《民法典》的社会主义性质命题做进一步研究。笔者认为不能简单地以质疑者忽视四项基本原则等政治口号来回答，而是应该进行平等的学术讨论，以推进对相关问题的理论研究。

经过研究后笔者发现，民法学研究中还存在着比较明显的“19世纪想象”，并试图以此裁剪中国的民法典叙事。然而，中国民法典并非天然无缝对接“19世纪民法精神”，而是建立在中华人民共和国的宪制基础之上的。在共和国政治传统中，重视实质平等是毛泽东时代留给我们的宝贵遗产，同时，改革开放后的社会主义实践为不同价值的融通提供了技术手段，也为中国民法学提供了知识整合的可能。理解新时代民法典的重大意义，必须要尊重20世纪中国的革命与建设实践、认真对待毛泽东时代和邓小平时代的重要知识传统，从而才能回答《民法典》的社会主义性质命题。当然，笔者并不否认《民法典》的私法性质，而是要致力于揭示“社会主义性质”《民法典》的特殊性——这正是中国《民法典》较之法、德“民法典”的特色所在，以此尝试为主流民法学的研究提供一个新视角。还需要指出的是，在马克思主义研究的视域下，也有少数学者关注到《民法典》的社会主义特色问题，如有学者解读了原《民法总则》英雄烈士人格利益民法保护制度的价值维度，但是停留在个人利益与社会公共利益的二元划分、社会主义核心价值观层面，未能触及社会主义性质。 （迟方旭：《第185条的核心要义是维护社会公共利益》，《红旗文稿》，2017年第11期。） 再如有学者以《民法总则》为例，提炼了中国民法在限定市场经济对抗性、促进人的全面而自由的发展、以人法为中心等特色，但该文发表时《民法典》尚未颁行，且对社会主义的分析较为泛泛，仍有提升空间。 （王伦刚、冯永泰：《论中国民法典的社会主义特色》，《马克思主义与现实》2017年第3期。）

民法学界多将我国《民法典》理解为个人民事权利的保障书。权利保障体现了我国《民法典》的重要特征，符合经典的19世纪民法典的想象：《民法典》确立的公民平等、私有财产权等，起到秩序再造的功能，使《民法典》承担起事实上的“宪法”功能。1804年，法国“民法典”将这种全新的资本主义法权理论和世界观逐步推广到全世界，正因此拿破仑才对自己的民法典充满自信。尽管民法学者多将中国《民法典》视为一部“21世纪民法典”，但学界的基本假设依旧停留在“19世纪”，希望借助《民法典》将私权理念辐射到国家生活的方方面面，这也是大家对民法典寄予厚望的重要原因。这种时间错位既体现在一些基本认识上，也体现在对“社会主义”议题的不充分研究上。

（一）《民法典》研究中的时间错位

自由民主制建立在形式平等基础上，这种平等需要借助19世纪民法的基本原则去推动、自由竞争的经济秩序去保障。很多研究将“民法典”与市场经济进行绑定，对多年前“市场经济是法治经济”命题做了一个不自觉的推论：没有市场经济就没有法治、没有民法典。民法学界诸多重量级学者都将前几次编纂民法典失败的重要原因归结为市场经济的付之阙如。还有学者提炼了制定民法典的几项必要条件，并逐个论述中国尚不具备这些条件，如中国缺乏平等主体，尤其是国企与私企不平等；中国的私有财产并不神圣；中国人作为最高价值的权利主体地位并未得到承认。 （①参见梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期；王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期）

将民法典与市场经济、自由主义的民主法治进行绑定后，很多民法研究者致力于完成民法典对市民社会的塑造，进而奠定自由民主制的宪制基础。如有观点认为，民法典应该发挥约束行政权、保护私权的宪法功能，而且由于“机关立法有一个天然的隐蔽的左倾思维在起作用”，所以民法典最好悄悄进入宪法秩序中，因为“在民法和宪法关系比较模糊的时候，我们民法典的制定很可能就发挥了宪法的功能。但是今天一说之后，好多事都说得那么清楚，那么直白，这个事就会向相反的方向发展”，（①参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，《交大法学》2016年第4期）换句话说，民法典应该像一只特洛伊木马，神不知鬼不觉地承担起限制公权的功能。

在编纂《民法典》之后，仍有研究指出民法典所应该秉持的主体平等、财产神圣、人权至上等理念与中国宪法的社会主义性质条款之间存在张力，进而主张改变宪法规定以符合民法理念。该项研究认为，在民法的逻辑中应该平等保护所有财产，但是宪法规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，却对私有财产却没有这样的规定，由此带来公私财产在保护范围、保护条件、保护理念等多方面的不同；宪法对公私财产的不同保护妨碍了民法理念的贯彻。为解决这一冲突，不应根据宪法精神去解释民法，而是应该以民法反向影响宪法：为了彰显平等保护，应该期待“私有财产神圣不可侵犯”原则在我国宪法和民法典中共同确立。 （①参见彭诚信：《宪法规范与理念在民法典中的体现》，《中国法律评论》2020年第3期。） 秉持着19世纪的法治理论，民法典与市场经济、私权至上等紧密关联，两组概念互相支撑：没有市场经济就没有民法典；反过来，有了民法典就必须保证私权至上——如果宪法规定与此不符，那就修改宪法。

实际上，民法典不仅有19世纪的法国民法典、德国民法典的范本，还有将社会主义原则贯彻落实其中的20世纪苏俄民法典。然而在有些民法学者看来，1922年《苏俄民法典》尤其是1964年纯粹社会主义类型的《苏俄民法典》都不是民法典应有面目，直到1994年的《俄罗斯联邦民法典》“才真正地恢复了民法典私法的本来面目”，因为民法典需要建立在政治上的自由主义基础上——20世纪90年代俄罗斯的自由化改革奠定的基础。上述观点显然有问题，所谓俄罗斯“民主转型”是否成功令人怀疑，即便俄罗斯人民自己也在反思。但在一些人看来，我们反思苏联解体恰恰犯了方向性错误——应接受俄罗斯1990年代后的这种“时代变革”，并认为正是因为中国没有经历俄罗斯式的剧变、人权保护工作做得不好，所以才被美国批评。 （①参见王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。） 无论是宪法还是民法，都不能够成为“自杀契约”，维持国家宪制秩序的稳定是第一要务；然而在接受了19世纪民法理念的学者看来，借助民法推动国家的政治改革似乎是时代的必然选择。

民法学以“19世纪想象”裁剪中国事实，导致了对中国制度的极度不自信，甚至连中国法定婚龄较高都成为民法学者自我反思的原因， （①参见王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。） 每个国家的法定婚龄有着复杂的政治经济社会因素考量，但在中国却成为对自然法则、个人权利的侵害。也正是因为中国的民法学研究带有的强烈的“19世纪想象”，使得大家在讨论民法典的“社会主义”议题时存在很多误区，相关研究陷入“道德化”或“去政治化”之中，解构了社会主义的真正含义。

（二）似是而非的“社会主义”研究

20世纪80年代的民法研究中对“社会主义”有着较为准确的理解和旗帜鲜明的肯定，如认为“社会主义原则”在财产问题上突出表现为保护社会主义财产所有权制度——国家所有权、劳动群众集体组织的财产所有权、公民个人所有权，但“其中最重要、最根本的首先是保护我国社会主义的公有制。” [3] 而近些年来,部分学者对社会主义的理解趋向简单化，笔者经过研究发现，当前法学界在讨论民法典的社会主义议题时有些似是而非，更多从语词上去理解社会主义，落入两种研究误区之中：一是对社会主义进行“道德化”的解读，将社会主义等同于某些美好“大词”；二是对社会主义进行“去政治化”重塑，将社会主义变成了中立性表述。

对民法典中的“社会主义”议题进行道德化理解主要体现在民法学界的研究中。《民法典》第一条提出了“中国特色社会主义”“社会主义核心价值观”两个概念，民法学研究更多关注后者，但在相关解读中并未认真探究社会主义核心价值观中的“社会主义”内核，而是简单地将社会主义与一些常见的价值理念进行“拼凑”。社会主义核心价值观被简化为道德问题，这在婚姻家庭编的研究中体现得最明显，将树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设作为该编的重要的立法原则；还有学者认为民法典家事财产法制发挥教育功能，以实现“让每一个生活在家庭中的人们都感受到亲人的暖、道德的善，让每一个未成年人受到良好家教、家风的熏陶，树立正确的人生观、价值观。” （①马新彦：《民法典家事财产法制的教育功能——以社会主义核心价值观为价值理念的研究》，《当代法学》2020年第1期，第6页。） 法律与道德的互动乃是法学导论阶段很常见的分析框架，且不说“亲人的暖”“道德的善”是否应该由民法来强制推行，关键在于《民法典》引入社会主义核心价值观主要并不致力于解决道德问题，而是希望借助“社会主义”，将中国民法典与19世纪的资本主义民法典予以区分，尊重民法典的“社会主义性质”。

宪法学者近年来对“社会主义议题”做出了非常有力的探索，如财产的社会义务、社会主义与中国的内外关系等， （②参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期；常安：《中国宪法文本中的“内”与“外”》，《学术月刊》2020年第12期。） 对民法典的公法性质、宪法精神等有更多的理论敏感度。例如，张翔教授在讨论民法典的人格权问题时就自觉地关注社会主义议题，将宪法学与民法学进行有意识地勾连，“最早主张在民法典中规定一般人格权的人是基尔克，他提出这种主张就是出于强调私法的社会功能，或者说是出于社会主义的立场”。 [4] 在另外两位宪法学者的合作研究中，也援引了张翔教授的观点以阐述德国民法典中的“社会国”理念，认为社会主义是比社会国内涵更丰富、更高层级的价值体系，社会主义要实现的是惠及全民的福祉，不仅保护公民的权益，更要保护弱者和个人全面发展，还要保护国家制度社会平等以及更有序的社会环境，并以《民法典》第86条承担社会责任的规定、第185条保护英雄烈士权益的规定作为例证。 [5] 龙卫球教授也对《民法典》规定的见义勇为减免责任、侵害烈士利益承担特殊责任规则高度重视，将其理解为社会主义要求的体现。 [6]

不过相关研究仍有发展空间，如在讨论社会主义问题时，对基尔克的“社会国”理论、《魏玛宪法》、《德国基本法》着墨不少，却很少提及马克思主义、阶级观点、革命范式。由于对社会主义本身阐释不足，从而使社会主义原则突兀地与民法典的私法逻辑混合在一起，也因此龙卫球教授才认为，我国《民法典》的两大基本立法思想——加强市场法律制度建设要求与适应中国特色社会主义发展要求——之间存在矛盾和张力。 [6] 回答这一问题可以从宪法的丰富价值体系入手，编纂民法典的“最核心问题”是贯彻党的十八届四中全会提出的“所有立法要符合宪法精神”，宪法精神复杂体系，包含了很多价值，民法典中的宪法精神表现为“整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束”。 [7] 但是，有学者在对宪法精神进行过滤性解读后，《民法典》所体现的宪法精神，就与18世纪末以后兴起、19世纪盛行的资本主义民主法治国的基本框架一致——保障私权，限制公权。在某种程度上也可以说，关注《民法典》社会主义性质的宪法学研究，也存在着一定意义上的“19世纪想象”。通过将这一“地方性知识”的19世纪法治国理论上升为“普适性原理”，终结了政治辩论、话语竞争和继续讨论的可能，实现了“去政治化”的构建。 （①关于“去政治化”的含义，参见汪晖：《去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第16-23页。） 改变民法典研究中的两大误区，就必须从“19世纪想象”中解脱出来，揭示20世纪中国走向社会主义的历史过程，认真对待民法典的社会主义性质命题。

（三）认真对待“社会主义性质”命题

中国民法典建立在社会主义“政法逻辑”之上，应从阶级视角去理解人民的构成，并借助区分化逻辑实现同质化的政治构建。 [8] 从前几次民法典编纂失败，到2016年后成功编纂《民法典》，关键不在于是否有市场经济——中国自1993年开始就已经逐步建立了社会主义市场经济，而在于我们对社会主义法治有了更为自信的认识，能够将社会主义关于阶级的理解与民法理论中关于私权的观点结合在一起，从而使得《民法典》能够在社会主义中国诞生。此处可以再回顾一下2006年巩献田教授对《物权法（草案）》的违宪质疑：《宪法》仅仅规定公有财产神圣不可侵犯，《物权法》如果规定私有财产亦神圣不可侵犯，是否违背了社会主义关于公私财产的不同定位？ （②参见巩献田《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的——为第12条和86年第73条的废除写的公开信》，《经济管理文摘》2006年第8期） 《民法典》第206条直接援引《宪法》第6条、第11条关于社会主义经济制度和分配制度的规定，以此解决本来难以回应的公私之别。也就是说，民法典本身并没有对公私财产的差别化问题给出答案，而是采取技术性的思路——直接援引宪法条文——去回答这一难题。这就要求我们回过头去理解《宪法》关于“社会主义市场经济”的规定。

在南方谈话中，邓小平对社会主义与市场经济的关系做了定性，“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。” [9](p.373) 1992年党的十二大正式提出了建立社会主义市场经济体制，1993年修改宪法时加入了社会主义市场经济的条款，将宪法第十五条中的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济”的新提法包含了传统上不能兼容的“社会主义”和“市场经济”两种因素，也完成了中国宪法法律体系中两大传统的融合。在中国民法典的编纂和今后适用过程中，正需要这种知识整合的技术。宪法学者在讨论民法典时已有意识到了不同价值之间的可能冲突，如张翔教授对宪法的“社会主义原则”在民法中的表达进行了研究，发现了《民法典》的社会主义因素与《宪法》中的市场经济、私有财产权、其他自由权的规定之间存在张力，进而认为《民法典》中并立的这些立场需要在实践操作中调和。 [4]

这种包容各种不同传统的解释进路在思想上被甘阳称为“通三统”命题，在宪制实践中被阿克曼称为“代际综合”命题。黄宗智先生认为中国包含三大法律传统，分别是古代的“中华法系”传统、清末民国后从西方尤其是大陆法系移植的成文法理论，以及20世纪中国的革命传统。《民法典》编纂所侧重是西方引入的成文法理论，但是如果我们从长时段视角来看，《民法典》编纂还需要注意古代传统与革命两大传统，唯此才能“不会再是简单的对现代西方的‘继受’和仿效，才可能成为真正是‘中国特色’的正义和法律体系，为中国、为人类做出更重要的贡献。” [10] 民法学界非常熟悉自由主义传统，近些年来不断学习德国民法学说，如通过我国台湾地区而引入的精巧的“请求权基础”理论；也多有研究传统中国的儒家思想与民法典的关系。与此形成鲜明对比的是，人们对20世纪的社会主义革命传统表现出较大的陌生感，更有学者主张对苏联社会主义民法进行彻底的清理。 （①参见杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，《法制与社会发展》2016年第2期。） 因此，知识传统整合的关键在于如何将20世纪的革命传统纳入《民法典》讨论中，研究《民法典》的社会主义性质恰好能够弥补上述不足。

以民法确定社会同质性基础进而建立国家政权，这是近代社会契约理论在19世纪的实践，但这种建国理论并非唯一，更不符合20世纪新中国革命建国的历史经验。社会主义不仅是民法典体现的一种价值，更是中华人民共和国的宪制基础，是《民法典》的基石性价值。“先有共和国，后有民法典”恰当地揭示了社会主义之于民法典的真正含义。谈论社会主义就必须与20世纪的中国革命联系起来，社会主义打造了国家认同的社会基础，将实质平等理念灌输到全体人民心中，成为毛泽东时代留给共和国的重要遗产，这一知识传统是其他国家和地区所不曾拥有的。 [11](p.4) 正是因为这种基础性差异，决定了我国《民法典》与19世纪民法典的重要差别，中国《民法典》必然会突破19世纪民法原则的限定。社会主义作为新中国的基本原则，为民法典奠定了宪制基础。

民法典在19世纪的确起到重要的宪制功能，但今天这种功能已大为减弱，西方也出现了“解法典化”的趋势，不断侵蚀和解构民法典的私法自治性；在民法典衰落后，在法律体系中处于中心地位的是宪法，宪法通过设置一些限制性原则，避免议会之中多数派对少数的政治压制，同时也改变了被民法视为圭臬的形式平等原则。 [12] 为什么可以背离形式平等的私法原则？关键在于社会现实的变化，人类社会已经不再如社会契约理论的思想实验中所设想的那般由原子化个人构成，而是存在各种差异分歧，不同诉求背后隐藏着资本对个人的控制，民法精神的改变实际上是大转型时代社会自我保护运动的组成部分， （①参见卡尔·波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，当代世界出版社2020年版；王绍光：《波兰尼与中国的大转型》，生活·读书·新知三联书店2012年版。） 法学界看到了人类社会的分化和大转型所引发变化，但是相关分析还未触及阶级概念。

在马克思主义看来，人类社会自从原始社会后期开始就出现了阶级分化，这种分化存在一条基本规律，那就是两个相互对立的阶级及其核心矛盾形成了社会的基本框架，一个阶级取代另一个阶级的统治是社会演进的实质所在，由此贡献了完全不同于社会契约论的国家理论。近代民法所规定的形式平等带有非常强烈的时代特性，19世纪民法只不过是资产阶级意志的体现，法律规定的政治权利、形式平等的真正实现，需要建立在社会层面共识和“均富贵”的基础之上。社会同质性是近代政治哲学的隐匿前提，在当今国家构建中具体化为民族同质性或阶级同质性，新中国成立以来的政治实践也遵循了打造无产阶级同质性的路线。 [13]

在新民主主义革命中，中国共产党将社会主义作为“统合工具”，整合不同群体间彼此相异的诉求，以此实现合众为一的政治塑造。如在人们比较熟悉的土地革命中，一方面需要解放农民，另一方面又要适时地限制农民立场；同样，对性别解放也采取相似思路，一方面赋予女性各项新式自由，另一方面也要避免过渡自由化而导致家庭关系不稳定、引起参战军人的反对。无论是对工人努力工作的号召，对农民斗地主程度的限制，还是对妇女解放的控制，抑或是对少数民族的改造，都需要借助社会主义的教育和驯化。 （①参见邵六益：《社会主义主人翁的政治塑造（1949-1956）》，《开放时代》2020年第5期；黄文治：《民众动员视野下的中共与富农——以鄂豫皖苏区为中心的考察（1927～1932年）》，《开放时代》2010年第10期；黄文治：《“娜拉走后怎样”:妇女解放、婚姻自由及阶级革命——以鄂豫皖苏区为中心的历史考察（1922～1932）》，《开放时代》2013年第4期；殷之光：《政治实践中的“中华民族”观念——从立宪到革命中国的三种自治》，《开放时代》2016年第2期；常安：《社会主义与统一多民族国家的国家建设（1947-1965）》，《开放时代》2020年第1期。）