栗峥 等：司法改革的困境及其克服 | 司法专题

作者： 栗  峥，法学博士，国家2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院教授；张海霞，东营市人民检察院研究室主任。

来源： 《云南社会科学》2015年第2期，责任编辑：陈慧妮。本文已获得杂志社和原刊责任编辑的授权。

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自新中国成立以来的六十余年中，中国国家发展历经了全能政府、计划经济、改革开放、依法治国，直至法治中国等多种形态，国家治理逻辑更替之大、节奏之快，令全世界叹为观止。中国的国家架构错综庞大、千头万绪，其治理结构包容了多重地域与文化的交织与融合，需要在辽阔国土之上拿捏复杂的治理技艺，构建合理的制度安排，其中路径之曲折、时续之漫长、任务之艰难，都超乎想象。

为了带动一个庞大国家，将其推向现代化的纵深之处，新一届党的最高领导层在十八届四中全会上开旨明义地指出，全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。体悟这一治国方略的设计，我们不难发现，当下中国法治的发展轨迹正在其深远的历史轮辙中识别并迈向新的路径方向。

四中全会决定强调，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。当公正成为国家治理中的核心价值，司法体制改革将承载更为艰巨的挑战。被寄予厚望的中国司法是否准备好由此担当，是否有能力担负治国重任，带动庞大的几十亿人前行，司法改革是否会因受到来自各方面的阻力束缚而陷入难以逾越的困境，又该如何化解与克服，这一系列问题直接关乎依法治国的未来，不容小视。而对这些问题的体察与反思，将有助于审视与把握国家治理的内在制度逻辑，揭开法治中国的密码。

作为一个现代化进程启动之后又经历了漫长而曲折的发展历程的“后发国家”，无论是依法治国的法治梦想，还是案多人少的实际现实，都决定了中国司法改革一直以来都在一种紧迫的“追赶”节奏推进着司法。司法越落后，改革的开拓性就得越大，这几乎是世界范围内的一个通例。众多的历史旧账和巨大的赶超压力，促使中国司法改革难以耐着性子、稳着步子等待制度环境的自然进化，人们需要大量外因的注入以加速法治前行的速度。然而，不容忽视的是，无论是自上而下的顶层设计，还是自下而上的基层创新，司法改革都很难寻求外力，其动力总是来自于自身，总是体制内的司法者在改革体制并最终成为改革后体制内的司法者，即开端于己、作用于己、并落脚于己，形成一个自创生系统，一场回归原点的循环。

要想评判这场自我循环究竟是良性的还是恶性的，依赖于改革者自利性的强弱。在计划经济时代，司法机关的司法资源配置被高度控制，地方司法机关受中央与地方人事、财政的双重领导，人员与财富的分配具有高度依赖性，其自利性并不明显。然而，改革开放以后，为了改变“统得过死”的局面，充分调动积极性，一系列司法改革运动逐步打破了单一的“命令-服从”的关系结构，使各地各级司法机关的自主性大幅提升，随之而来的是各地各级司法机关作为一个相对独立的利益主体的角色日益凸显出来，单位及部门的自利性逐渐成为了司法改革中牵扯各方脉络的关键因素。

司法的自利性表现为三种形式：地方各级司法机关的自利性、司法机关各职能部门的自利性以及司法人员的自利性。由于司法最终通过“人”来运行，所以三者归根结底于作为人的司法人员的自利性。“公共选择学派的基础是一个从根本上说十分简单但却很有争议的思想——担任公职的有理性的、自私的人，其行为可通过分析其任期内面临的各种诱因而得到理解。”根据这一理论，没有理由认为，司法人员“因为具有了一种特殊身份就变成了奉行利他主义原则的天使”。对于掌控司法资源分配并处于司法改革关键甚至决定地位的司法寡头们——司法最高层以及各级司法机关中的高层群体来说，作为追求自身利益最大化的自利性主体，他们将会以各种方式摆脱司法体制改革中束缚手脚的控制，巩固司法权力与资源的垄断地位，规避或转嫁改革风险，保持司法寡头的势力，以实现自身及小圈子的利益最大化，并由此呈现出奇特的行为逻辑——“选择性执行”。当司法寡头们嗅到司法改革中的“商机”时，他们会不遗余力地力推改革，扩大优势地位；当改革倾向于对其进行限权与约束时，他们就会消极不作为或变相抵抗。司法寡头们究竟是改革的动力还是阻力，完全依赖于其对改革的打量和对自身利益的考量。而实际上，由于他们处于各级司法机关的核心位置，司法改革的推进过程是不可能绕开他们完成的。因此，司法改革的成败很大程度上依赖于他们是“唯命是从”还是“灵活变通”。

实际上，司法寡头们，尤其是位于中层和基层的司法机关中的寡头们，往往具有“灵活变通”的资本，这个资本便是对司法改革成效信息的垄断与独占。虽然司法改革的方案是自上而下的，但检验改革成效的信息却是自下而上反馈的。高层所期待的正是基层所掌控的，这恰是一种反向的控制：如果对自己而言，无利可图或陷入被动，那么即使改革总体成效明显，反馈的信息也往往是“收效甚微”；反之，如果对己有利或渐入佳境，那么即使改革惨淡，反馈的信息也是“成效明显”。基层最清楚改革的真实成本和效益，它们利用自己的信息优势往往能牵动顶层的选择，使改革成果以最有利于己的方式呈现。对信息的垄断实质上赋予了司法寡头们灵活变通的权力，由于缺乏有效的监督渠道与信息甄别手段，这种带有倾向性的、唯一的信息回馈机制就自然成为了司法自利性的保障工具。

即使是“唯命是从”也存在其致命的缺陷。此轮司法改革的目标之一即是“去行政化”，但“唯命是从”恰恰是行政化的。准确地说，司法改革并没有独立的推进机制，改革的推进依附于现行司法体制，而这一体制恰恰带有浓重的行政化色彩。司法机关及其个人既是改革者又是被改革者。改革力度越大，预示着行政执行力越强。改革正以行政化的方式去行政化，其结果必然是边缘行政现象的表面淡化与核心行政权力的隐性增强，因为没有核心行政权力的支撑，改革就难以推向纵深；而没有表面行政现象的淡化，就不足以传达改革的成效，因此，唯有两者兼备，才能达到“预期”的目标与效果。

综上可见，在特定的司法体制环境下，基于自身特殊效用目标与自利性的现实，司法机关及其个人在司法改革的进程中保留着一种“选择性执行”，改革方案的实施受到执行者自身偏好的影响，在改革的既定目标与个人利益取向相冲突时，他们很可能会将扭曲改革的轨迹，添加寡头利益，并重组司法改革的变量，使改革实际成效带有极大的不确定性与差异性。

中国司法改革的路径（包括一系列硕果）都不是建立在高度自洽的逻辑论证基础之上的。改革前夕，改革者很难对改革方案作出合理性与可行性地充分论证，根源在于认知的分散与信息的不确定。司法改革的相关认知与信息并非恒定可知，改革者与执行者、顶层与基层、理论界与实务界之间及其各群体内部成员之间，秉持着高度个性化、专业化、地方化的不同认知与判断，这些认知与判断是不同质的，所以，改革者很难以体系化的逻辑人为设计改革路线图，而只能在长期的“试错性探索”中逐步摸索。哈耶克认为，文明于偶然之中获得的种种成就，实乃人的行动的非意图结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或者设计的产物。法治文明作为一种社会秩序形态，是“人之行动而非人之设计结果”。司法改革形成的法治秩序所依赖的认知，“从未以集中的或者完整的形式存在，而只是以不全面而且是时常矛盾的形式为各自独立的个人所掌握。”

当然，即使认知上能够达成共识，改革的风险与成本也不允许改革者采取激进式的步伐迈进。改革方案越激进，需要破除的旧有体制与制度惯习就越彻底，对既得利益圈与行事规则的冲击就越强烈，所受到的人为阻力与人际冲突自然会异常棘手，摩擦成本也会畸高。同时，激进式改革是“整体发包”、“一次性重新签约”的，成败就此一举，改革者将承受巨大的改革风险与失败的责任，需要支付的政治成本会很高，且没有回旋的余地。对于国家司法制度这样一个宏大层面上的如此“冒进”的改变，改革者很难心存足够的勇气与信心。于是，中国司法改革与依法治国方略的推进只能“分步走”，逐步从不优状态到次优状态并最终迈向最优状态。

但问题在于，我们都清楚的是，什么样的司法制度是最优的，可不太清楚的是，怎样才能从一个不优或是次优的司法状态调整过渡到一个最优的状态。尽管我们对现有司法体制的诸多弊端达成了一致的“深恶痛绝”，也持有强烈的改革热情与迫切心，但具体的步骤、实际的运行、细节的操作，改革者与理论界都是陌生的，甚至“前三拍”和“看三步”都缺少计划。于是，司法改革被迫依赖一条“放权+试错”的路径。