物保和人保并存时的法律规则 • 下｜律师视点 142

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张暕逸　北京安博（上海）律师事务所

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根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有债务人提供的物保又有人保的，当事人没有约定实现债权顺序或者约定不明确，债权人优先就债务人自己提供物的担保实现债权。

而在实践中，抵押合同约定与不动产登记薄记载的担保范围不尽相同，抵押权人的优先受偿范围牵连保证人承担数额；特别在同一抵押物多次设立抵押，均进行登记前后顺位抵押权人优先受偿范围问题，关乎前后顺位抵押权人债权能否清偿和利益分配，实操中仍然存有较明显的分歧和争议。本文主要结合司法实务、不动产登记规定和登记现状，予以展开分析。

江、浙、沪、渝地区及最高院裁判口径

一、上海地区的裁判口径

上海高院2015年发布的2014年度上海法院金融商事审判十大案例中，上海一中院（2013）沪一中民六（商）终字第315号，上诉人农行金山支行与被上诉人郑家棉、被上诉人肖传兴金融借款合同纠纷二审判决中，法院认为：

根据我国《担保法》第46条的相关规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。故在抵押借款合同法律关系中行使抵押权，当以合同约定的抵押担保范围作为确定抵押物处理后所得价款的优先受偿范围。

即便上海高院公布了上述案例，但上海地区法院对于登记薄记载担保范围的与担保合同约定范围不一致情形，优先受偿范围是以担保合同约定，还是以登记记载的担保范围为准，迄今为止仍然存在裁判不统一情况。

下表为笔者汇编的上海地区法院部分裁判，其中上海二中院（2016）沪02民终6902号二审判决，刊载于《人民司法（案例）》2017年第2期。

二、江苏地区裁判口径

（ 2013年）江苏高院民二庭关于当前商事审判若干问题的解答（一）：

江苏高院认为，应当以登记机关登记簿的记载为准。《物权法》第17条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。因此，他项权证上关于房地产抵押价值的记载，不能作为对抵押权人权利范围的限制。在实现抵押权时，其他权利人主张抵押权的范围仅限于他项权证记载的价值，抵押权人对超出部分不享有优先受偿权的，人民法院不应予以支持。

（2013年）江苏高院关于执行疑难问题的解答：

江苏高院认为，抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致。如果出现不一致，鉴于权证登记的公示效力，应以登记的内容确定具体数额。

（ 2015年）江苏高院执行局关于抵押债权优先受偿范围的补充解答：

江苏高院执行局认为，执行法院的执行依据是生效判决书、调解书、裁定书等，抵押债权人优先受偿的范围应当严格按照生效的判决、调解书、裁定书确定的优先受偿范围来执行，无需审查抵押债权人在他项权证上或登记簿上记载的优先受偿债权数额。

抵押债权直接向法院申请执行或参与分配的，其优先受偿的债权数额如何确定，倾向于有抵押登记的以抵押登记确定的范围为准，没有抵押登记的以抵押合同约定的范围为准。

三、重庆地区裁判口径

（2015）重庆高院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答：

担保合同中约定的担保范围与抵押登记、出质登记中载明的范围不一致的，人民法院应当如何处理？

担保合同约定的担保范围与抵押登记、出质登记中记载的担保范围不一致的，原则上应以登记的担保范围为准。但由于行政行为不规范造成登记的担保范围与约定担保范围不一致的，在合同内容合法有效，合同约定担保范围及于主债权、利息、违约金等，且双方对担保范围均无异议，而登记仅载明了主债权本金的情况下，登记效力应及于符合法律规定及合同约定的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。

四、浙江地区裁判口径

（2013年）浙江高院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答：

问：《意见》附件1所记载的“申请人对变价后所得款项在×××的范围内优先受偿”所规定的“ 范围”是指担保合同中约定的范围，还是抵押登记或出质登记中载明的范围?

答:《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。

结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。

五、最高法院裁判口径

1 . 最高法院（2015）执复字第38号文书中，天津隆侨公司因中航信托公司申请执⾏隆侨公司等借款合同纠纷案，二审法院裁定：

法院认为，隆侨公司提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”执行证书认定的执行标的数额与抵押登记不一致的应以登记内容为准，该公司承担担保责任的范围为抵押登记的2.255亿元。该理由是对法律的错误理解，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，执行证书根据抵押合同的约定，认定执行标的为全部债务，并无不妥。

2 . 最高人民法院民一庭

逾期利息应依当事人约定情况而定。如果当事人将担保物权的担保范围明确为主债权和利息，而逾期利息作为违约责任之一种进行约定，则不应将逾期利息纳入担保物权担保的债权范围。［1］

3 . 如果当事人仅仅就本金进行登记，而对于利息没有登记，此种情况下，抵押合同约定的借款期间的利息属于主债权的法定孳息，不论登记与否，抵押权均有权优先受偿。但是对于迟延利息、违约金和实现担保物权的诉讼费用，如果当事人没有登记的，则不能优先受偿，不能对抗顺位在后的抵押权人。［2］

4 . 担保物权所担保的主债权之利息既包括约定利息，也包括法定利息。在利息有明确约定且该约定合法的情形下，该利息应指约定利息；在当事人未约定利息或者存在金钱债权不履行之时，该利息应指法定利息。此时的法定利息自然包括延迟利息，即因债务人延迟履行而导致的利息，延迟利息是法定的附随性债权，因此不必经当事人特别约定或登记，即属于担保物权的担保范围。［3］

对比江苏和上海的设立不动产抵押登记申请表，发现两地申请表存在不同。如：

南京市不动产登记申请表（图一）

上海市不动产登记申请表（图二）

对比可以看到，上海市文本并无担保范围空格一栏，而南京市则有：□主债权及其利息　□违约金　□损害赔偿金　 □实现抵押权的费用 、□其他。

不动产登记薄上记载的抵押权的担保范围，一般来源于当事人设立抵押登记申请表填写的范围。显然，上海地区的设立抵押权申请书缺失担保范围一栏，当事人难以以抵押合同约定的担保范围在不动产登记薄予以登记。

不动产登记薄抑或登记证明是否记载登记担保范围？

在实际操作以及撰写本文的过程中，笔者与不动产登记局登记员作了沟通，发现登记员主要持两种观点，

观点一：有的不动产登记局登记员认为，根据住房城乡建设部关于印发《房屋登记簿管理试行办法》的通知，房屋登记薄管理试行办法所附的被担保主债权的数额，登记部门记载债权数额，登记并无不当；至于担保范围，根据《物权法》第173条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。他们认为，担保物权的担保范围没有约定，担保范围就是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定，进行抵押登记仅仅表彰抵押权的存在，优先受偿范围应依据双方合同约定。

持有相同看法的，再如如山东高院（2014）鲁民提字第194号孙建华、李清利与孙建华、李清利等民间借贷纠纷再审判决，法院认为：

物权法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”由于涉案《抵押借款合同》对抵押担保范围没有特别约定，故原二审法院根据法律规定，认定李清利行使抵押权优先受偿的范围应包括主债权、利息、损害赔偿金及其他实现抵押权的费用正确，依法予以确认。

观点二：还有的不动产登记局登记员认为，一些申请人自己都不对担保范围进行申请登记，银行等一些债权人不知晓怎么填写担保范围，国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》的通知也没有明确，不知晓该如何进行记载。

这里再来看一下相关规定：

《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

笔者认为，分析《物权法》第173条，这是合同法的意思自治原则在担保物权中的一定体现，仅为契约效力，没有约定只是产生法定债法上的担保范围，具体物权优先受偿权还得看登记簿记载登记范围。

该条规定即涉及到对合同行为中一方当事人与对方当事人之间利益关系的协调问题。其二为交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。物权法并未禁止抵押物重复设立抵押，我国《物权法》不动产变动原则采取登记要件主义，抵押权的登记不仅仅是公示抵押权的存在，也应公示抵押权的内容即优先受偿的范围。物权是权利人对物直接支配的权利，具有绝对权、排他性等特征，基于物权这样的特征，如果不以一定的外部查知方式表现出物权的产生、变更、消灭，势必纠纷不断，难以确保交易安全。对于动产原则以交付占有为公示方法,对于不动产则以登记为公示方法，而不动产记载于登记簿上的权利人具有物权推定效力，如有足够证据推翻除外。凡善意信赖公示表象而为之一定行为理应受到法律保护。《物权法》规定不动产抵押权自登记时设立，无外乎彰显权利的同时保护交易安全和第三人权益。抵押权登记应当具有公示效力和公信力。

考察域外立法例，在德国民法典中，第1115条（1）规定在抵押权登记时，债权人债权金额必须在土地登记薄上予以说明，并且，债权附利息的，利率必须在土地登记薄上予以说明；除此之外，为表明债权，可以援用登记许可证。法国民法典第2422条规定，只要设置抵押权文书有明文规定，抵押权随后可以用于担保除文书中写明的债权以外的其他债权。

登记担保范围意义在于，后顺位担保权人基于登记记载的的公信力，可以减少在交易前的调查成本，贯彻物尽其用原则，维护交易秩序。相反当前的仅登记债权额极大危及交易安全，甚至导致后顺位抵押权人交易失败。久而久之，交易优化资源配置的功能丧失，经济发展与社会进步将陷入停滞。

国家工商总局在《动产抵押登记办法》第5条第四项明确，动产抵押登记书应当载明抵押担保的范围。动产浮动抵押采取登记对抗要件主义，尚需登记记载担保范围，根据举轻以明重原理，不动产物权变动原则采取登记要件主义，不动产登记薄当然需要进行记载担保范围。

《物权法》第10条规定国家对不动产实行统一的登记制度。于2015年3月1日起正式实施的《不动产登记暂行条例》（下文简称《条例》），以及国土资源部的《不动产登记暂行条例实施细则》（下文简称《实施细则》），都未明确强调将担保范围进行记载。

但在《实施细则》第68条第2款规定，因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。

《实施细则》第72条第2款则规定，因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记时，如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响的，当事人还应当提交其他抵押权人的书面同意文件与身份证或者户口簿等。

从《实施细则》68条第2款和72条第2款规定看，担保范围变更需进行变更登记，如果担保范围不是抵押登记记载的登记范畴，那么何来变更登记一说？变更登记以登记为前提, 若无需登记，变更登记便无从谈起。显然，《实施细则》隐含强调担保范围是登记记载的范围。

既然需要登记记载担保范围，抵押范围究竟该如何记载？

学界主要有两种观点，一种观点以王利明教授为代表，认为仅仅登记债权数额，如利息其他事项事先无法计算，因此不需要进行登记。［4］第一种观点对应的实务裁判认为，《物权法》第173条规定　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。没有约定，优先受偿范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，后顺位担保权人通常是明知不动产之上已经存在设立抵押权，根据《物权法》199条规则，先登记优于后登记清偿原则，后顺位抵押权人应当预判抵押物剩余价值多少，避免重复抵押的发生。

另一种观点，以程啸教授为代表，认为为了维护交易安全，即便登记时无法计算利息等其他事项的，当事人实际上也可以通过预估数额的方式予以确定并记载登记薄。[5]

笔者认为，两种观点都值得商榷，登记薄和登记证明需将担保范围纳入记载无庸赘述，但事先无法预期的违约金等事项如何记载？

我们不妨看一下《实施细则》中的具体规定：

第20条：不动产登记机构应当根据不动产登记簿，填写并核发不动产权属证书或者不动产登记证明。除办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明外，不动产登记机构应当依法向权利人核发不动产权属证书。不动产权属证书和不动产登记证明，应当加盖不动产登记机构登记专用章。不动产权属证书和不动产登记证明样式，由国土资源部统一规定。     

而国土资源部依据上述《实施细则》中的第20条第4款，出台了《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号），共五个样式。其中：

不动产登记簿样式中的抵押权登记图示：

不动产登记证明样式图示：

显然，无论不动产登记簿，还是依据不动产登记薄向申请人核发不动产登记证明，均无专门担保范围一栏。

不动产登记簿证样式中，抵押权登记图的填写说明认为，“附记”中，可填写需要对不动产权利及其他事项登记情况进一步说明的信息。如土地出让合同或者土地承包合同等编号，共有不动产权发一本证书时的持证人以及必要的历史登记信息等登记机构需要记载的情况。

不动产登记证明的填写说明中表示，“附记”中，可以登记证明记载其他需要填写的事项。

可以看到，当前不动产登记簿证的样式设计存在着缺失和不当之处，并无担保范围一栏，不失为一种遗憾。或是由于条例、细则并无明确强调登记担保范围，不动产登记操作规范（试行）中就没有明确规定，仅仅14.1.6之3中，强调审查要点认为，抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产是否明确；最高额抵押权登记的，最高债权额限度、债权确定的期间是否明确。

以上原因导致各地登记机构“各自为政”，基于信赖登记部门的公信力，利害关系人查询登记材料，查询到内容也不尽相同。如《重庆市国土房管局关于规范当前土地房屋抵押登记有关问题的通知》（渝国土房管〔2015〕61号）文件规定，在2015年3月1日之前针对利害关系人查询，发放的登记机关盖章的《重庆市房地产抵押合同》，后顺位抵押权人通过前顺位的抵押合同来预估抵押财产的余额。有的不动产登记局则认为，前顺位的抵押权人和抵押人之间的抵押合同属于内档，利害关系人不能查阅，应当通过人民法院调查令等方式，只能查阅抵押登记的债权数额等情况。

例如：

2017年5月10日，甲、乙签署借款合同，约定甲方向乙方出借人民币100万，利息为年利率10%，期限为2年，逾期未清偿部分按照每日万分之五计算逾期利息，并承担律师费、诉讼费，乙提供自有房产进行抵押担保。

笔者认为，特别是逾期利息，逾期时间存在不确定，预估金额同样存在误导性。本案不动产登记薄可以记载担保范围为，担保债权数额100万元人民币，利息年利率10%，主合同期限2017年5月10日-2019年5月9日，逾期按照未清偿部分按日万分之五计算，律师费、诉讼费。

应当登记利息和违约金的计算方法，至于律师费，若约定律师费具体数额，可以进行登记数额；没有约定具体数额，后顺位抵押权人应当结合本地收费指导标准预估，对于诉讼费，后顺位抵押权人依照国务院诉讼费交纳办法进行预估。

不动产登记薄记载担保范围和抵押合同约定范围不一致的，如何应对？

对于这个问题，司法实务界一直以来存在很大分歧。不动产抵押登记过程是一种行政行为，登记具有公信力。 因未登记担保范围产生的风险由抵押权人承担，不可转嫁给后顺位的抵押权人，体现物尽其用，维护交易安全。对此，各方可以采取如下应对策略：

对于当事人而言，应当通过查看抵押财产的权属关系和抵押权的优先顺位(前顺位的抵押合同担保内容)判断抵押物可担保的余额，作出是否进行交易的合理预期，避免遭受损害。抵押权人可以在登记机关提交抵押登记申请书时写明具体的担保范围，依据抵押合同的担保范围记载于登记薄上，保障自身优先受偿。抵押权人若认为不动产登记簿的记载与抵押合同约定的担保范围不一致，也可以依据法律规定向登记机关提出更正登记的申请、行政复议、行政诉讼等方式，以清除公示的权利表征与担保合同约定不符的情况。

对于不动产登记局而言，办理不动产登记场所应当发布规范的登记申请表，引导申请人合理进行登记，不仅仅是做好抵押登记手续，更要做到充分尊重申请人设立抵押权登记担保范围的意愿，在登记薄样式未修改前，可以在附记中进行记载。此外，规范不动产登记资料查询制度，对于案外人基于交易申请查询登记资料，不仅仅公示债权数额，还应当公示担保范围和前手的抵押合同。      

对于审理案件的法院而言，“法律不强人所难”这是一条西方法谚，用一句较为通俗的话来讲，就是法律不强求任何人去做根本无法做到的事情。由于不动产登记属于属地管辖，案件可能存在跨行政区划登记问题，不仅仅需要知晓本地登记现状，更应当和本地不动产登记局加强沟通，通过司法建议等方式达成一致意见，还应该探究当事人申请登记时候的本意和登记地现状，结合不动产登记簿、《抵押合同》《抵押权设立登记申请表》以及抵押登记公示的现状，综合妥善予以认定。

此外，国土资源部和最高法院之间应当加强沟通，国土资源部应尽快修改试行中存在缺陷的登记薄样式，推出正式的登记薄样式，明确将担保范围以合理方式在登记薄上予以记载，以期全国范围统一裁判口径，推动经济发展。

［1］杜万华主编：《民事审判指导与参考》第61辑，人民法院出版社2015年版，第183页。

［2］最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事裁判观点》，法制出版社2015年版，第114、117页。

［3］最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第508页。

［4］王利明：《物权法研究》，人大出版社2013年版，第1132页。

［5］程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则理解与适用》，法律出版社2016年版，第353页。

核校：焦文　璐蔓

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