作者：孙磊
涉网络游戏案件主要呈现以下三个特点：第一，案由以著作权侵权案件为基础，多为“著作权或商标侵权＋反不正当竞争”的复合案由，单一案由的诉请越来越少；第二，由于网络游戏的迭代周期很短，而单日的盈利能力惊人，致使“普通民事案件审理周期过长”的问题在网络游戏案件中更加凸显——权利人往往赢得了诉讼，但最终输掉了关键几个月的市场盈利期和市场占有率。第三，虽然目前在一些地区法院已经出现了高额度的判赔结果，但总体而言，案件赔偿额度低。
对于随便一款单日几千万流水的网络游戏而言，几十万（即便是超50万）或者一、两百万的赔偿额度显然并不是原告人真正的“诉求”。虽然一份胜诉判决对于原告人的意义是重大的，但如果这份胜利是建立在“市场份额已经被挤占、被告已经在半年的时间里赚到了千万乃至上亿的盈利”，那么这份胜利显然是需要“打折扣”的，此时，网络游戏案件中使用诉前禁令制度就解决了上述问题。然而，由于种种原因，网络游戏案件中适用诉前禁令制度的数量并不多，准确来说不过几件。本次调研主要分析网络游戏案件目前适用诉前禁令制度数量低下的原因以及权利人如何提高适用成功率的思路。
本次调研通过无讼及裁判文书网、各地法院对外网站进行文书查询，采集涉及“诉前禁令”关键词的文书344例，通过逐案筛选，刨除套案中重复计算的情况，共统计出有特点的案例35例，跨度从2002年到2016年。当然，由于网上文书往往存在缺失，统计必然会出现偏差，但总体趋势是一致的。
（表1）
从表1中可以看出，在涉及知识产权诉前禁令申请案件的省份中，最多为北京、广东及上海，这与全国知识产权审判力量的分布是契合的，而其他省份数量相对平均，数量不多。
（表2）
从表2全国法院针对原告提出诉前禁令的支持情况看，总体支持率还是很高的，但具体的情况并不简单。
（表3）
从表3目前申请诉前禁令的案件案由来看，主要集中在著作权侵权案件与专利侵权案件——需要说明，其中一些案件系复合型案由，即著作权侵权+反法或专利权侵权+反法，在筛选中，对于主要诉请和案件核心为著作权或专利权侵权的，统计时归类于著作权或专利权中，在反法中就不重复计算。原因在于，诉前禁令的审查在于原告的权利确定与胜诉可能性。
此中，在著作权侵权案件中利用版权登记、作品发表时间证据保存等手段较容易证明权属，而一般立案庭法官在著作权案件中也较容易初步进行侵权比对，近而判断原告胜诉的可能性——当然，涉及计算机软件比对的案件，不经过技术鉴定无法进行判断，所以几乎没有适用诉前禁令的空间；在商标侵权案件中，原告的权利往往不稳定，被告在涉诉之前，往往就会针对原告的注册商标提出无效，一旦受理，原告的诉前禁令申请就不可能获得支持；立案庭法官在专利侵权案件中很难做出原告胜诉可能性的判断，但专利类型案件的申请较多、获得支持较高的原因在于系外观专利或简单的实用新型专利。实际上，专利类型案件中错误适用诉前禁令的几率也非常之高，在35例案件中有3例最终为错误适用诉前禁令，全部为专利侵权案件，其中包括实用新型类和药品专利。
（表4）
从表4知识产权诉前禁令申请获得支持的案件类型中，可以看出，在获得支持的诉前禁令申请中，绝大部分都为著作权侵权案件，只有小部分为专利、商标类型案件。主要在于：专利、商标民事侵权案件中往往会出现相应的专利、商标行政诉讼，导致原告的专利或商标权处于不确定状态。很多时候，被告往往出于诉讼策略，在民事侵权诉讼中开辟行政诉讼的“第二战场”，以此来倒逼主战场。
（表5）
从表5中可以看出，北京和广东地区诉前禁令获得支持的数量较多，而上海则与其他省份相差不大，这一方面是由于样本误差的关系，一方面也说明，上海地区虽然是著作权案件的“大户”，但其更侧重于案件实体的开拓与创新。
（表6）
从表6中可以看出，由于最高院对于诉前禁令的态度在不同时期并不相同，导致在2013年之前诉前禁令申请情况和获得支持情况都较低，而在2014年—2016年之间，申请量和获得支持率都显著提升。
表7引自：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》， 诺诚律师团队 ，网游圈里的那些事2016-12-29载）
（表8引自：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》， 诺诚律师团队 ，网游圈里的那些事2016-12-29载）
从表7、8可以看出，目前网络游戏的案件类型、诉讼地区分布是与前述的诉前禁令申请及获得支持地区分布、诉前禁令申请及获得支持地区分布情况是高度吻合的。而且可以看到，目前网络游戏案件依次集中在上海、广东和北京，这恰好与诉前禁令的情况相反。
（表9）
（表10）
（表11）
从表9—11可以看出，北京地区主要针对著作权侵权案件（其中主要为音乐未经授权在线播放）申请，而广东地区则平均在专利（简单实用新型及外观专利）和著作权（其中主要为音乐未经授权在线播放），上海则平均在著作权及商标权案件中。
（表12）
从三地诉前禁令申请获得支持的情况看，北京地区平均支持率最高，并且主要在著作权侵权案件中，其他类型比较均衡；广东地区在著作权及简单专利案件中较多且较平均；上海则主要集中在著作权侵权类型。
应该说，目前涉网络游戏案件中适用诉前禁令获得成功的案例少的原因如下：
第一，法官对于常规知识产权侵权案件的“侵权后果”判断较熟悉，对于网络游戏相对“陌生”。对于新近出现的网络游戏案件并不熟悉，并且对于一款网络游戏在短短几个月中可能出现的损失没有直观的概念与感知，很多法官比较谨慎，或者对于网络游戏戴着“有色眼镜”。而事实上，类似于《阴阳师》、《王者荣耀》、《魔兽世界》等知名游戏，其盈利水平是远远超过目前的其他行业的，毕竟传统行业想达到一天上亿的流水，几乎是不可能。
第二，目前法院对于诉前禁令本身的适用就很谨慎。当然，这是源于诉前禁令这种强保护本身造成的，在案例中也确实出现了因为适用不当导致被告蒙受损失的情况。本身的使用率低，也导致了网络游戏案件中提出诉前禁令获得支持的成功率也相应低下。当然，这种情况在目前也有所改观，各地法院在近几年对于诉前禁令的认识更加成熟，对于知识产权的保护也相应加大。
第三，网络游戏案件中，原告往往在证明“胜诉可能性”、“停止侵权紧迫性”方面的证明力偏弱。而一款网络游戏往往涉及多种著作权作品类型，如美术作品、文字作品、类电作品、音乐作品，乃至计算机软件（文字作品），侵权对比的工作量异常繁重，想要得到立案庭法官的支持，在原告游戏知名度、被告宣传中的恶意、主要游戏人物的比对等方面都要做足准备。
第四，早期案件往往系单一案由，而从分析中看，复合案由获得支持的概率较大。
（一）魔兽世界v全民魔兽
(2015)粤知法著民初字第2-1号
该案是网络游戏案件中适用诉前禁令非常成功的案例，从中可以看到其满足了所有的条件：
1、被告的宣传中直接点明了借车行为
关于被诉游戏的宣传和介绍,被告分播时代官网有以下表述：
为了更完美的还原魔兽世界,《酋长萨尔》……无论是玩家操控的英雄还是副本中的小怪,不论是地图设计还是技能特效,都几乎100%还原了魔兽中的形象……..人未至胸先至,美女登门陪玩酋长萨尔……在9月19日,魔兽高玩林熊猫将在家中接受“美女上门服务”这一终极挑战,他能否成功做到“坐怀不乱”呢？《全民魔兽》是一款以魔兽世界为背景的PRG卡牌游戏,……作为借顺风车的一款作品,完美呈现了《魔兽世界》的很多内容,其中剧情、英雄、场景都可以瞬间点燃粉丝们的激情。
该被告官方微博有这样的表述：
瓜妹都给你送到床上帮你装机了,看你玩的不亦乐乎呀。有玩家评论:最爱魔兽世界这么有挑战的游戏哦。还有玩家评论：美女我们一起玩魔兽世界吧。
2、案由的综合性——著作权、反法
本案中，原告主张其中18个英雄和7个怪兽形象美术作品的著作权。原告还主张“魔兽”、“德拉诺”构成知名商品的特有名称,“萨尔”构成知名角色名称,4个游戏场景(包括标题界面、登陆界面和创建角色界面)构成知名商品的特有装潢。
3、原告作品的知名度
原告暴雪娱乐是《魔兽世界》(2004年11月23日美国首次发行)、《魔兽世界：燃烧的远征》(2007年1月16日美国首次发行)、《魔兽世界：巫妖王之怒》(2008年11月13日美国首次发表)、《魔兽世界：熊猫人之谜》(2012年9月25日美国首次发表)等计算机软件作品的著作权人。2012年9月11日,国家新闻出版总署批复同意原告网之易公司运营进口网络游戏《魔兽世界：熊猫人之谜》。
《魔兽世界》系列游戏在国内获得诸多重要游戏奖项,如被中国游戏产业年会评为2006年度、2007年度十大最受欢迎的网络游戏；在2011年首届中国游戏金浣熊奖评选中，被评为十大人气网络游戏；在2012年度中国游戏英雄榜颁奖典礼上，被评为年度最佳网络游戏。
4、原被告游戏的上线时间
2014年6月起,原告暴雪娱乐通过中文官网为其《魔兽世界：德拉诺之王》游戏造势。11月20日该游戏在中国正式上线运营,由原告网之易公司独家运营。
被诉游戏原名《酋长萨尔：魔兽远征》，由被告七游公司开发。被告分播时代是被告七游公司股东，也是被诉游戏独家运营商。2014年8月25日，被告分播时代在官网(www.rekoo.com)发布被诉游戏苹果版本公测，9月19日发布安卓版本公测,12月19日将该游戏更名为《全民魔兽:决战德拉诺》。被告动景公司经被告分播时代授权，在官网(www.9game.cn)向公众提供被诉游戏安卓版本下载。
5、广州知识产权法院
6、1000万现金担保
7、游戏之前的公开出版物（固定了版权归属和发表时间）
这些英雄和怪兽形象在原告暴雪娱乐中文官网、英文出版物《魔兽世界终极视觉宝典》、中文出版物《暴雪的艺术》及《魔兽世界.萨尔:巨龙的黄昏》中都可看到。
8、初步构成实质性相似
听证中，将被诉游戏相关英雄和怪兽形象与原告主张的英雄和怪兽形象进行比较,两者构成实质相似。
关于被诉游戏的宣传和介绍,被告分播时代官网有以下表述:为了更完美的还原魔兽世界,《酋长萨尔》……无论是玩家操控的英雄还是副本中的小怪，不论是地图设计还是技能特效,都几乎100%还原了魔兽中的形象。
9、难以换皮修改
被告虽提出相关英雄和怪物形象可以修改，但听证后提交的修改方案仍然与原告主张的内容构成实质相似。另根据被诉游戏的名称、相关英雄和怪兽形象等重要组成部分均构成侵权,以及被诉游戏宣传100%还原魔兽形象等事实，该游戏其余英雄或怪兽形象也存在较大的侵权可能性。据此，原告要求被诉游戏整体下线，依据充分，本院予以支持。
（二）2008年，北京市法院第一例诉前禁令：
红狮京漆案
该案中，法院提出了两个要素：
第一，稳定、有效的知识产权——为什么诉请为商标的极难得到诉前禁令？因为只要被告针对原告的商标提出“绝对条款”的争议申请，无论结果如何，只要受理，原告的商标权就暂时失效了。
第二，可以初步判断为侵权行为——为什么诉请为专利或者软件侵权的很难，因为是否侵权需要后续的技术性比对或者鉴定，无法初步判断。而著作权美术作品的好处在于可以直观的比较，不涉及技术问题，得出结论快捷。
第三，难以弥补的损失——并不是存在侵权行为就必然会导致“难以弥补的损失”，事实上，绝大部分申请未获得支持，原因都在于原告不能证明“难以弥补的损失”。就网络游戏案件而言，原告就需要通过证明自己游戏的知名度、日活数据、月流水等，以及被告游戏的下载量、日活数据等，来证明“难以弥补的损失”。这种证明过程除了列举证据，更多的工作是需要让法官了解网游产业的大概形势、经济规模。
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