这种直接授权的发生背景主要是这么几个方面,一是在有使用者付费情况下对政府投资项目进行企业化管理,以便于提高运营效率;二是在BT模式大行其道的情况下,通过企业运营方式为违规BT模式搭建路径。
招标投标法第三条规定,“进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”等。
1. 财政补贴也是付费
有些读者以为,企业投资项目并非使用政府投资,所以可以不履行政府采购程序,这是一种误解。国有资产和国有收益,即使是给地方亲儿子平台公司,也不是可以想当然地授权委托的。
政府投资与否的判断标准是,是否采用财政资金投资于固定资产建设;政府采购适用的判断标准是,是否采用财政资金采购。
政府采购法规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第二条 以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。
因此,在绝大多数情况下,涉及财政付费的基础设施建设项目应当适用政府采购。财政补贴也是付费的一种。
2. “后招先不招”的观点是错误的
有的观点认为,城投公司在接受地方政府委托以后,组织实施了公开的招投标来确定项目投资人,因为有了这个招投标的程序,所以之前就不必有政府采购的程序了。如上图,以第二环节的招标来包含第一环节的公开程序。
这种我们称之为“后招先不招”的观点是错误的。
对于社会资本投资人的遴选过程,不能代替地方政府选择项目受托单位的遴选过程。
在多数情况下,这两个遴选过程的付款条件也不一样。
受托城投平台公司遴选社会资本投资人的过程,也不可能适用“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形。
同时,政府采购法规定,第四条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
3. 政府采购工程还是服务?
政府采购分为工程、服务、货物。采购对象的不同,适用的采购方式、程序和时限,存在一定的差异。
同时,大量基建项目,无论是从理论还是实践角度上来看,都难以区分是采购工程还是服务,以原管理库PPP项目为例,所有的管理库PPP项目,都是政府购买服务行为,与一般政府购买服务相比,其差异仅在于,管理库PPP期限更长,而且大多交付固定资产。特许经营新机制,与原来的管理库PPP,在这一环节上,是大同小异的;特许经营新机制,与原来的管理库PPP的差异在于,特许经营新机制,聚焦使用者付费:政府付费只能补贴运营,不能补贴建设成本。
1) 绝大多数原PPP管理库外基建只能适用采购工程
根据《政府采购法》、《政府购买服务管理办法》、87号文等的相关规定,不得将服务和工程打包作为服务来购买,所以除原管理库PPP模式之外,遇有交付建构筑物的项目时,就只能适用采购工程的形式。
与原管理库PPP在实质上属于政府购买服务性质所不同的是,土地一级开发以及后续升级到的片区开发,包含了大量的工程和服务内容。本身属于含有服务要求的工程建设,同属于工程建设。符合政府采购法对于政府采购工程的要求,必须履行政府采购程序。对于原管理库外基础设施建设项目,绝大多数应适用招标投标法。
2) 适用服务采购还不如采购工程
很多公用事业、轨道交通项目采取了不交付固定资产建构筑物的方式,意图绕开工程采购程序,采取逐年支付服务费的方式实现投资人收回投资。
理论上讲,这个思路并没有错。
对于水电气热、污水垃圾、高速地铁等很多社会服务项目,在不交付固定资产建构筑物的前提下,确实更接近于购买服务形式。
客观上,这就给通过政府购买服务形式举债留出了一条暗道。
当然,主管部门也发现了这条暗道,并于2020年102号令《政府购买服务管理办法》中,通过“购买服务合同最长不超过3年”的手段,最终封堵了这条暗道。
因为,现实中并没有能够在3年内通过支付服务费而回收投资的基础设施建设项目,所以,签署超过3年的政府购买服务以便于投资者能够收回基础设施建设投资的做法就属于违规举债违法行为了。
因此,原管理库外的基础设施建设项目,客观上只能归属于政府采购工程类型。
4. 不适用“两标并一标”
有一些观点认为,如果地方政府在委托城投平台公司实施片区开发的过程中,履行了政府采购的程序,那么在城投平台公司选择项目投资人的过程中,则不必履行招投标程序了。
如上图,以第一环节的招标来包含第二环节的公开程序。与上节说法类比,也可以称为“先招后不招”。这与典型特许经营中“两标并一标”的想法比较相似。
招标投标法实施条例第九条的规定是:
除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(五)国家规定的其他特殊情形。
这跟采购和招投标之间的差异也没什么关系,我们经常将上述第(三)条简称的“两标并一标”的原理是,
对于一个已经确定价格及其他相关因素的服务来说,不必通过两次招标采购来确定已有资质的施工主体。
这里面有除了已经具有资质之外,还有两个重要的因素。第一个重要因素就是要已经确定好价格,我坐北京到上海的高铁价格是定的,在服务标准不变的情况下,我不管你花多少钱建高铁,跟我没关系。
我们现在很多片区开发项目在招标的时候,别说价格确定连总投资额还没开始测算呢,怎么能够两标并一标呢?
另外一个因素是,两标并一标中,购买的是一种服务,不是一个工程。片区开发是一个工程,他有竣工就得交付的工程,不能够按照服务来购买。这个当新法定稿实施以后,能不能够适应到工程,这个我们还在观望当中。但招标投标法是严肃的事情,不能靠揣测意图来推测可行性,在一般性规定必须招标的前提下,不符合既定规定除外的,就必须招投标。
当然,在履行完文首图片所示的①,②环节后,社会资本投资人能够自行建设的特许经营项目,当然不必再次招标选择施工单位,这才是合法“两标并一标”的本意。
第三条 本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。
第十六条 实施机构根据经审定的特许经营方案,应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。
公共资源、企业和行政事业单位国有资产转让,一般原则上应采取公开竞争的方式实施:
“《市政公共资源有偿使用收入管理办法》第十条 县级及县级以上地方人民政府应当按照法律、法规和国家有关规定,主要采取公开招标、拍卖等公平竞争方式,对市政公共资源实行有偿使用。
“《企业国有资产交易监督管理办法》第32号令 第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。
“《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》(财资[2021]127号)第二十一条 转让是指中央行政事业单位变更国有资产占有、使用权并取得收益的行为。中央行政事业单位转让国有资产,应当以公开竞争方式进行……
”
TOT模式,大多既涉及公共资源转让,也涉及政府付费的运营补贴,当然也要按照新机制的规定来实施。