人博先生是治近代中国宪制史的专家。人博先生的近代宪制研究,“注重历史衍变中相互关联的因素”,这种相互关联并非简单的因果关系,而是许许多多互相竞逐的因子,少数因子与后来事件发生历史意义上的关联,而其他因子的歧出性与复杂性,则隐没在历史进程当中。人博先生通过对关键词——如现代性、天下、民族主义等——的反复梳理,将近代宪制史上的思想关联逐一廓清,其后隐现的是整体性的近代中国。而这样的整体观正是后来者立论所依据的平台。人博先生擅长思想分析,因为近代中国法政思想大家王韬、郑观应、梁启超都是他的研究对象兼心灵盟友。《业余者说》一书中的思想分析,如同金线,把各种政治制度织成一个有机体,使立宪机制变得可以理解。这正是思想分析的魅力所在。
不止于此,《业余者说》一路纵贯,继续讨论了当代中国宪制中的社会主义、法治、民族区域自治等重大问题,这就难免涉及到中西比较。人博先生也作中西比较,但从不曾丧失中国自身清醒的主体意识,也不存任何被害妄想。恰如其分的,如同沟口雄三“以中国为方法”一样的,他是“以西方为方法,以世界为目的。”
比如现代宪制的基础,他认为,契约主义是西方宪制的关键。契约主义中所包含的人民主权、权力限制以及权利保护是近代欧美政治生活中所面临的基本问题。但对于近现代中国来说,用契约主义应对中国政治问题,就显得文不对题。中国近现代的基本问题不是限制国家权力,而是相反,即怎样去建立一个现代国家并让它充分发挥作用。具体说来,近现代欧美政治的核心问题是如何有效限制权力,而中国政治的核心问题是如何让国家权力发挥其功能。可以说,这是对近代以来中国宪制最清醒的基本认识。而之所以有此核心问题,乃因此问题指向的正是宪法序言中明确宣布的“富强”目标。在“富强”为关键项的现代性国家目标之下,中国近代史上的改良、革命、建设、改革等等,其内在追求都是建立强大的现代国家和有效的现代政府,进而实现中国的充分现代化。换言之,中国近现代法政史的基本问题不是西方层面的限权与自由,而是中国处境里内生的国家现代化与政府权威化。
作者谆谆告诫:中西在近代所处的不同语境是我们思考和研究中国政制问题的基本依据或前提。这就要求中国的思考者、研究者真正进到中国近代史的内在逻辑,而不是在中国的历史之外做一些原理性的简单比附。而这恰恰是从事中国宪制研究最需注意、又最易被忽略的。因为当下的立宪实践也好、宪法研究也好,正是建立在对本国过往社会及现实状况的准确认识的基础之上。我们只能从现有的社会、而不是任何别的社会出发,来展开制宪与修宪。历史就是最硬的经验,连扼腕都不需要。有一点可以肯定,对未来的塑造中,不可能没有我们过去的传统和理念,否则,政治和社会震荡就不会终结。
宪法是一项延续性的政治事业。新中国成立后的每一部宪法——1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法——都规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民。”也就是说,从制宪一代人民开始,把这个国家其后的不同世代都卷入其中。不同世代中的所有人民都同样是人民的一部分,接受并致力于推进宪法的规划。由此创造出了“我们人民”这样一个集体主体,并将宪法视为我们政治选择的重要价值的源泉。我们都在宪法之下,遵守宪法,适用宪法的文本和原则,也就表明我们、生活在过去的人们以及生活在未来的人相互认同,我们正在继续前代人的工作,并且会被后代人所继续。只有我们不同世代的人结合在一起,包含着富强、文明、民主价值的宪法才能具有加以适用的现实土壤,从而有了真正的生命力。所以,宪法事业必须要发掘和接引我们的政治传统。
现行宪法是法律体系的核心,它首先还是国家历史孕育的成果,也就是对近代以来革命与建设经验的总结。宪法“以法律的形式”确认了取得共识的、作为展开进一步政治活动之基础的政治经验。它既是对过去经验的总结,又是对当下政治活动的安排,同时还是迈向未来的台阶。从表现形式看,它既体现为规范意义上的宪法文本(the Constitution),也是在中国现实生活中展现出来的活的宪法(the living constitution)。如果剥离宪法研究的语境,或者错置语境,就会导致中国宪法研究“表达”与“实践”之间的“背离”。这也是强世功教授提出的“中国宪法的背离主题”。一旦背离主题,研究者无论发展出多精致的话语体系,都难以对中国宪法的实践形成真正有解释力的阐释。这又回到了宪法学研究的“语境论”,语境理论和方法有助于打破法律的概念主义、形式主义和文本所强化的“成文宪法”概念的桎梏,使我们得以发现那些在政治生活中大量存在的、发挥宪法功能和效果的实际规则。
在中国近现代历史语境中,贯穿宪法的主题之一即执政党与国家的关系。中国百年来的历史,尤其是1949年之后的历史,其核心内容是以中国共产党为主体的政治史。在以执政党为主体的当代中国政治实践中,宪法是执政党领导各族人民进行国家建设的政治经验的权威化;是把政党和国家整合为一体,联结政党与国家的枢纽。党政关系,这是从1949年中国开始政体设计的“起点”。而对于党和国家的关系,最关键的就在于党章中不仅明确规定党的任务在于“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,走中国特色社会主义政治发展道路,扩大社会主义民主,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,巩固人民民主专政,建设社会主义政治文明。”还明确宣布:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”而这一条也是宪法规定的基本原则之一。这就意味着党与国家的关系在宪法和党章这两个最高效力的文本中被明确规定下来。国家必须坚持党的领导,党必须依宪依法而行,党和国关系的法律化构成了我国宪制的重要内容。由此,从宪法解释技术来说,相对于普通法系国家,要通过一长串宪法案件判决意见汇成的庞大家族,来厘清宪法原则的形成与发展脉络;对中国宪法的原旨(original intent)与逻辑,则需借助执政党的重要会议和正式文件来探寻。具体而言,在党章和党的历次全国代表大会形成的报告等重要文件和宪法之间,党章修改了,党的全国代表大会形成了新意志,依照宪法惯例,宪法会作出相应的修改。这形成了一种“对话”关系。但此“对话”不能被理解为一种简单的对应,它应当被放在国家政治生活和法治进程中来加以认识和考察。以此开放的对话视角,无疑将大为拓宽宪法研究的领域。