曹斐｜德国刑法中医师释明义务的历史脉络及新近发展

内容摘要： 医师的释明义务在传统德国医事刑法理论上占据着重要位置，最近又借“假设同意”理论再次成为医事刑法上的热点问题。在《德国民法典》以立法形式确认医师的释明义务之前，释明义务的相关发展多由司法判例和学者讨论推进，而司法实践对医师释明义务的态度也并非一贯始终。本文试图梳理德国医事法实践中医师释明义务的发展历史，描述司法机关从反对到支持，再到不断扩张释明义务范围以至于不得不通过所谓“假设同意”制度进行限制的过程，进而分析假设同意制度在刑事政策上的合理性和教义学上的争议，以及在假设同意之外限制医师责任扩张及解释说明义务的其他途径。

（一）实践起点：“治疗行为侵害说”

德国刑事司法实践认为，所有带有身体侵入性的医事治疗行为——无论持何种目的、运用何种手段、结果是否成功——都符合《德国刑法典》第223条身体侵害罪（Körperverletzung）的构成要件，只有存在患者或其代理人对治疗行为的有效同意或推测同意（mutmaßliche Einwilligung），行为之违法性方能得以排除。 实践立场可以追溯至1894年德意志帝国法院的“截肢案”（Amputation-Fall）判决。该案主要涉及一名左腿跗骨罹患严重结核性化脓的时年7岁的小女孩，经外科主治医师（即被告人）诊断，必须对其进行截除左脚的手术，否则，如任其扩大，最终会对患者的生命造成威胁。患者父亲不愿女儿残疾终生，且信奉自然疗法，对截肢手术明确表示反对。被告医师则不顾女孩父亲的拒绝意思，坚持为女孩实施截肢手术。手术过程非常成功，女孩在手术后健康情况良好。但父亲认为被告医师违背患者意愿，造成患者残疾，对患者身体带来伤害，便将其告上法庭。汉堡州法院在其1894年2月2日的初审判决中认为治疗行为具有合理性、合目的性和必要性，不符合身体侵害罪的构成要件，判定被告医师无罪。帝国法院受理上诉后，在其5月31日作出的判决中认定，治疗行为符合《德国刑法典》第223条身体侵害罪的构成要件，并且被告人的治疗行为未得女孩法定代理人即其父亲的同意，因而不能排除违法性，成立身体侵害罪，据此，发回重审。

“截肢案”判决后，帝国法院以及联邦最高法院又通过一系列裁判，基本维持了所谓“治疗行为侵害说”的立场。不仅是截肢手术这类会造成某处身体躯干缺损的治疗手段，即便内服药剂或接受X射线等具有穿透性的粒子射线而表面上无创的治疗方式，也属于侵入性治疗行为。根据实践立场，治疗行为在刑法上的正当化依据，关键在于存在生效的患者同意（Einwilligung des Patienten）。如果医师未能在治疗前取得患者或其合法代理人的同意，或者虽然取得同意，但同意无效，就可能成立所谓“专断治疗行为”（eigenmächtige Heilbehandlung）而因身体侵害罪面临刑事处罚。

“治疗行为侵害说”虽然是德国刑事司法实践坚持百余年的一贯立场，却自其初现便遭到几乎整个刑法学界的一致反对。 长期以来，学者不断发文声讨帝国法院及其继任者联邦最高法院将医师和“持刀伤人者”（Messerstecher）混为一谈的处置。多数刑法学者认为，医师群体行善救人具有目的合理性，而治病过程依赖的专业技艺又具有手段正当性，这就排除了行为无价值。某个治疗行为，如果具有医学上的适应症，行为过程又符合诊疗规范，则不能认定为“身体侵害”，也进一步排除了结果无价值。因而，将治疗行为和身体侵害联系在一起，仅以患者同意作为排除违法性的依据，极为不妥。学界通说又可总结为“治疗行为非侵害说”。但最高裁判机构似乎并未受到学界抗议的影响，反而如火如荼地发展出关于专断治疗行为的具体认定标准和裁判规则。事实上，就裁判规则的具体化而言，联邦最高法院的这一举措方向也并不与学者呼吁相悖，因为即便持“非侵害说”的学者，也认为未得患者有效同意的行为需要接受刑罚处置，只不过因其侵犯法益的性质应单设侵犯个人自由的“专断治疗罪”为宜。学者数次牵头尝试在刑法修改草案中创设独立的“专断治疗罪”构成要件未果后，在实践立场一再强调、重复“侵害说”的背景下，“非侵害说”逐渐式微。 现在的刑法学者很少再围绕治疗行为的正当化依据展开讨论，研究重点往往转移到同意生效的具体认定和要件之上，医师释明义务便是其中最重要的一环。 学者们至少在一个问题上达成了共识，即自主的患者同意的形成（Willensentschließung）必须建立在充分理解同意事项的基础上；若要充分理解治疗行为可能带来的得失和风险，只有依赖具有专业知识的医师将其详尽告知患者。这就是医师释明义务存在的必要性。然而，对以上必要性的承认也经历了漫长的实践历程。

（二）医师释明义务的发展

1. 部分肯定时期

1894年的帝国法院“截肢案”判决只确认了治疗行为必须得到患者同意才能免于刑事处罚，但并没有机会讨论患者同意与医师对治疗进行解释说明之间的关系。可能因为“截肢案”涉及到的是患者明确表示拒绝治疗的情况，在很长一段时间里，司法裁判一直不曾涉及到患者对治疗的同意在何种条件下生效的问题。事实上，当时帝国法院默认医师职业具有处方特权，即医师采取何种治疗方案不须向患者详尽解释说明。所以，医师释明义务和患者同意之间存在平行发展的一段时间。

20世纪初期，帝国法院在具体案件中的看法仍是否定医师释明义务的，认为医师不可能将某项治疗可能招致的所有不利后果一一详尽地向患者说明，特别是某些在极端情况下才可能出现的负面影响。否则，患者可能会陷入不必要的惧怕和恐慌中，从而影响患者接受对其有利的治疗。司法实践上要求医师对治疗的过程和结果作出解释说明，最早源于对非现代主流医学治疗手段，或称边缘医学手段（medizinischer Außenseiter）的控制，比如，所谓的自然疗法或替代疗法等。帝国法院指出，虽然患者选择是否接受治疗以及何种方法接受治疗的自主决定权，但医师必须在治疗前向患者清楚说明边缘手段的疗效和局限以及是否可由现代主流医疗手段替代，或者建议患者征求其他（主流现代医学）医师的意见。 虽然承认患者自主决定权，早期的判例仍采取相对保守的立场，对患者的态度维持父权保护倾向。 要求医师充分解释说明也是为了最大程度地实现患者的健康利益，一旦全面解释对患者恢复健康无益反害，便也承认医师不但可以不对具体病情和可能的后果进行全面充分的解释，而且有义务审查患者的身体和精神状况是否适合接受真实全面的解释。例如，德意志帝国法院第二刑事审判委员会在其1932年作出的一则判决中确认，病症的严重程度并不是豁免解释义务的决定性因素。即便是癌症这样危险的、（在当时的条件下）无法治愈的疾病，患者也有利益和权利获悉真实的病情，在此基础上作出是否接受治疗以及接受何种方式（自然疗法或外科手术）的治疗的决定。只有在如实说明病情、治疗过程或者伴随的风险会对患者带来严重的身心负担，使其健康有严重恶化的风险时，才得以免除对患者进行充分全面说明的义务。不过，帝国法院当时认为，是否充分履行说明义务属于需要由专家证人具体鉴定的事实问题（Tatfrage），因而，并没有对解释说明的范围给出一个统一界定的标准。当时，也未要求医师特别向患者强调治疗行为所有可能的负面后果，只是大致说明治疗的流程和风险即可。医师一般视患者本人的教育背景、认知能力等自己裁量，应当解释到什么程度。

不只是判例，早期也有学者认为，医师职业必须完全负责对患者的照料和注意，患者不需要知悉医师在此过程中具体的行为，尤其是充分知情可能会对自身疾病的治疗带来不利影响的情况。由此可以看出，当时的主流意见是，在对患者生命健康进行父权保护的基础上，部分肯定医师释明义务的。

2. 全面肯定时期

司法实践转变为对医师释明义务的全面肯定，与医疗伦理的转变和医疗父权的弱化不无关系。 一方面，纳粹进行的人体试验使人们对医疗行业本身能否自觉维护将患者身体健康置于首位的伦理原则产生了质疑；另一方面，也是患者同意排除治疗行为不法的内在要求，因为“患者同意实为解释后同意”。

在帝国法院确立治疗行为符合身体侵害罪的构成要件，须得患者同意排除违法性的基调后，不久便有刑法学者，如卡尔·路德维希·冯·巴尔（Carl Ludwig v. Bar）和卡尔·冯·利利恩塔尔（Karl v. Lilienthal）等，敏锐地发现若要患者作出有效的同意决定，必须建立在医师对同意的内容进行充分解释说明的基础之上；如果医师不将治疗方案和可能的结果解释给患者听，患者不能理解治疗的内容和后果，其同意就失去了对象，成为一纸空言。正如保尔·博克尔曼（Paul Bockelmann）所言，从取得患者同意的要求中延伸出医师的释明义务，是学者将“截肢案”判决更往前推进了一步。医师的释明义务是患者同意作为排除违法性事由的内在要求，因而其根源仍要追溯到1894年的“截肢案”判决。正因如此，著名外科医师鲍尔（K. H. Bauer）曾评论说，到1994年5月31日，正是（德国）医师释明义务一百周年诞辰。

实际上，患者同意作为排除违法性事由，与传统刑法理论上作为超法规违法阻却事由的被害人同意理论一脉相承。同意人对其同意的对象和后果有认识能力，是同意生效的前提。就患者同意而言，治疗机理往往意味着艰深的医学专业知识，如果医师不对患者进行相应地授教，则几乎所有未受专业训练的患者对其同意的事项都不具有认识能力。不难看出，要求释明义务是司法实践采同意排除违法性进路的必然结论。

德国司法实践也正是顺着这条道路徐行前进。帝国法院首先在民事判决中确认了医师释明义务。比如帝国法院第三民事审判委员会于1940年作出的一则判决，医师虽然通过询问患者的家族病史和事前诊断，认为患者乳房内的瘤有很高的可能性属于恶性肿瘤，但他在手术前只告知患者需要切除一小部分进行病理检验，实际上却直接将右侧乳房完全切除，而术后组织活检的结果显示，该肿瘤并非恶性。上诉法院比附帝国法院之前保护性医疗无需全面解释的案例，认为本案被告医师在手术前同样处于担心全情告知会对患者治疗甚至其健康带来负面影响，因而选择只告知切除少数乳腺组织作病理检查的手术，而隐瞒实际上切除整个乳房的手术。然而，帝国法院却认为此观点不能成立，“每一次治疗之前，医师都应该对手术可能出现的清楚的风险予以告知”，担心患者害怕大面积切除器官而隐瞒这一可能性，是不能接受的。

联邦最高法院随后承继了这一传统，首先是第三民事审判委员会在第一次“电击案”（Elektroschockfall）中指出，医师事先取得了患者对于电击治疗的同意，但并未告知电击治疗可能伴随的风险，尤其骨裂是电击治疗的典型风险，因而其取得的同意是有缺陷的。治疗方案可能带来的风险，是医师需要重点解释说明的范畴。当时司法实践的态度是，如果某项风险属于某项治疗手段特定范畴，哪怕出现的概率再低，也是医师必须解释的，即解释必要性不依赖于风险出现概率。不过，联邦最高法院随后又在第二次“电击案”判决中调整了这一标准，即典型风险仍然需要说明，但如果过于罕见以至于理性患者不会将其纳入自己的决策考量过程，则医师可不对其进行解释。此时，释明义务已从帝国法院认定的事实问题转变为法律问题（Rechtsfrage）。换言之，对患者履行释明义务必须达到一定的程度，这个程度是由法律所要求的。因为释明义务是有效同意的前提条件，理论上对患者作出同意决定有影响的全部因素，都属于医师解释说明的对象。

刑事案件方面，联邦最高法院在1957年“子宫肌瘤案”（Myom－Fall）中确认，担忧全面告知病情会导致患者内心不安影响治疗，并不能作为豁免其释明义务的托辞。联邦最高法院还确认，医师的释明义务是取得患者有效同意的前提，一旦违背释明义务，同意便会无效。此后，联邦最高法院在民事案件也同样确认，即便面对身患癌症的人群，医师也必须对放射性治疗带来的特殊风险进行解释。由此，医师释明义务终于得以全面建立。

（三）若干争议

从医师释明义务在司法实践的发展经历可以看出，无论是法律职业、医师群体还是普罗大众，对释明义务的态度处于随时代发展的进程中，其中也不乏对全面解释的反对。毕竟医师职业和治疗行为一向与善意和助人和相联系，若对医师课以过于繁重的义务，例如，要求全面如实对患者说明救治手段和相关后果，甚至要求医师承担因其未解释而造成的损害后果，从直觉上去衡量确有不相适之嫌。众多反对者也出于各种缘由，其中最典型的有以下几种观点。随着社会价值的转变，反对的声音也逐渐式微。

1. 保护性治疗

基于保护性治疗而反对医师释明义务的受众颇广。从战后医疗伦理新局面来看，“尊重患者自主决定权”原则已经位居医疗伦理基本原则之列，与希波克拉底医学传统所要求的“不伤害患者”原则处于同等重要的地位。在缺省状态下，应是默认患者不会自我伤害，所以，尊重患者的意愿，就等于遵循不伤害原则，保护患者自己的身体健康。然而，如果医师尊重患者的自主意思，会导致患者的身体健康受到损害，这两个原则的内涵之间就出现了冲突。在应当遵循医疗伦理的医师身上就会出现义务冲突。在此，归根结底是身体健康和个人自由两种利益之间的权衡。身体和自由都是人类的基本权利，也都是受德国《基本法》所确认和保护的宪法性利益，因而哪一种利益具有更高的价值，无法一概而论。只能在具体的情况下，引入社会、团体甚至个人的价值选择，判断等级高低而加以取舍。

前文对德国司法判例的介绍已经提到，早期司法实践并非持全面肯定医师释明义务的态度，大半原因正是来自对保护性医疗的保留。当时普遍存在的顾虑是如果医师对患者病情或治疗方案全面充分地解释，可能会使得患者在心理上产生恐惧等压迫性巨大的负面情绪，从而直接导致其身体健康状态的恶化，抑或使得患者产生治疗于事无补的懈怠感，从而索性拒绝治疗，或者消极配合治疗，让治疗无法达到预想的最优效果。而更多情况是恐惧和懈怠情绪的集结，在一定程度上干扰、阻碍治疗方案的顺利执行。在这种情况下，出于保护患者的良好意愿，不披露全部信息，不解释治疗机理似乎是更为“人性化”的做法。

然而，保护性医疗不啻于“善意的谎言”之所以支持者众，着重点在于“善意”而非“谎言”。不披露真相的目的是对患者的保护，这其中的基本思路是医师有能力和责任治愈患者的疾病，提升患者的健康状态，这也正是希波克拉底传统所要求的医疗伦理。医师所持具的医学专业知识延伸出道义责任，“视患者为父兄”，尽最大的努力为其排除病痛的同理心。20世纪以前，专业知识和职业伦理共同构筑了保护性医疗的正当性。然而，“二战”中，纳粹医师肆意在人体上进行科学试验，使得人们对医师行业的伦理自律丧失信心。相应地，对于知识是否能够带来权力，也展开了全面质疑。尊重患者自主权的理念正基于此而提出，将身体还给患者本人，让人回归主体。强调人之主体性，是“二战”后以《纽伦堡法则》为代表的强调尊重患者自主权的医疗伦理新局面的要求。“保护”意味着将患者视为弱者，否定其参与社会活动的能力。无论出于何种原因对真相的保留，都会影响患者自身决断。更何况，隐瞒负面因素是否真能起到“保护”的效果，直到如今也没有确凿的证据支持。如此，“保护性医疗”也逐渐不提。

2. 治疗措施本身危险性较小

对于医师而言，为患者排除病痛是其工作，一名医师在其职业生涯中面对的患者群体堪称庞大。在受过训练的专业人士看来，大部分治疗措施——只要是现有科学支持、技术成熟的治疗方案——危险性并不能算大。然而，这毕竟是医师基于大样本以及自身技能和经验了解的基础上作出的危险性判断，普通患者缺乏相应知识背景，并不一定持相同观点。正因如此，才需要医师借助平生所学，帮助患者客观理性地正视风险，而不是取代患者直接作出决定。再者，不同个体对于风险的敏感度和承受度也有所区别。对于某项治疗措施，无论是危险程度的评估还是承担风险的意愿，都属于患者自主决定的范畴，医师不宜越俎代庖。

3. 患者无法理解艰深的医学专业知识

患者和医师在治疗过程中的信息不对称是显而易见的。不具有医学知识的普通患者，很难理解化验单上每项数据代表什么，无法判断医师的治疗方案究竟是否适合自身情况。知识背景的差距也会阻碍医师对某项治疗措施进行具体充分的解释。不过，与前两种情况不同的是，这种思想承认患者对其身体具有自主决定的权利，只不过认为就具体治疗过程方面的沟通并不必要。具体又可分为以下几种情形：

第一，每一个医师的培养，都是经过时间长久的专业训练，理论知识和实践操作两方面共同努力的结果，因此未受专业医学训练的外行是无法理解解释说明的内容。如此也就不需要解释。这种说法显然站不住脚。在如今这个高度受教育和高度分工化的社会，几乎所有职业都积淀了相当广泛和深刻的专业知识或技能。患者不是一个笼统的标签，面目模糊的群体，而是从事各行各业的具体个人。一方面，不能以患者不能理解医学概念而拒绝释明义务，若如此，则公司高管也无须向股东披露公司运作情况，律师不必告知当事人案件进展，等等；另一方面，用浅显的语言向他人普及自己的工作，也属于专业训练和技能的一部分。

第二，患者因其患有的心理或生理疾病，导致其理解力下降深知丧失，因而不再被视为“理性患者”。启蒙思想认为，理性是人自主决定、自负责任的前提。在此基础上，解释的意义在于知识一旦普及，迷信和无知也会消弭。精神状态正常的人被默认为理性人，大部分生理性疾病和轻微的心理性疾病的确会影响患者的判断能力，却不能否认其理性的存在。除非严重疾病导致精神状态极度不稳定，认知能力和控制能力显然低于正常水平，此时也就相应不具有同意能力，不能作出有效同意，充分解释说明也不再必要。

第三，医师作为专业人士，认为可以代替患者作出更“理智”的决定。诚然，很多时候患者更愿意由更权威的人代替自己作出决定，这也是医患关系中极为重要的信任。大多患者并不关心医学的运作机理，而只是关心厄运会不会降临到自己头上。此时，患者实际上是放弃自行判断各种医疗方案之利弊，放弃得到解释说明的权利。即便如此，是否将“命运”完全交给权威，也应是患者自己作出决定。

（四）小结

综上，医师释明义务的确立是历史的必然，既是实现患者自我决定和自我答责的前提，也是祛魅后个人能够理解多种现象的必然。如今，在德国医事刑法的语境下，鲜少讨论释明义务是否必要，更多则是琢磨释明义务的细节，即该义务的内涵和性质，亦即如何认定医师是否违反释明义务，以及违反该义务在刑法上有何后果。

（一）司法实务的观点

1. 通常标准和个案审查

如果将患者同意的具体效力放在一边，仅从尊重患者自主权的目的出发，则医师释明义务也必不可少。如果患者不知道自己同意事项的具体内容，同意便失去了对象。几乎所有的判例和法学学者，受现代医学伦理教育的医师群体，都赞同不能对患者隐瞒或拒绝说明事项，同时也一致反对将所有治疗的原理、步骤、可能的结果和风险一一详细告知。所以， 最受争议的问题，仍然在于解释说明事项的范围。

对于释明义务的范围，司法实践现在认可的是“通常标准”， 即对患者就治疗的方式、范围、程度、可能的结果和风险以及是否存在其他可选措施及优劣等解释至平常人可以理解的程度即可，不需要从医学专业的角度事无巨细面面俱到。该标准为实质标准，具体如何把握须视个案情形而定。解释的核心部分在于治疗的方式、范围、程度、结果和可能的风险以及其他可选方案。而某些附带因素，如治疗的所需费用、能否为医疗保险所报销，并不属于影响患者决定的解释范畴。

医师应当告知患者会运用何种治疗方式，包括说明治疗的过程以及其中运用到的方法。如果治疗会给患者带来疼痛或不适的感觉，也需要事先指明。同样，还需要向患者解释治疗的必要性和急迫性，即适应症方面的问题，如果存在禁忌症的，也应指明。一般而言，解释的程度视治疗行为的紧迫程度而发生变化。若情况紧急，则解释程度的要求可以适当降低。如果是完全不可推迟的治疗，也可以免除解释义务。如果存在其他可替代的治疗措施，患者也有权得知，并就多种方案的优劣得到解释。所谓应当解释的替代方案一般也存在限制：第一，必须是主治医师看来现实且可操作的方案，而并非所有可能的治疗方案都要纳入考量；第二，替代方案应当和原先方案有同样的适应性。

释明义务中最为复杂，也最容易违反的部分，应属对治疗伴随风险的说明。 治疗行为本身的侵袭严重程度和可能导致的风险，是患者作出决定时最为在意的部分。因而，对风险的知情是自主决定权的重中之重。根据德国司法实践的作法，并非治疗所有可能导致的负面后果都需要说明，并且并非按照风险概率高低来安排解释说明有无必要，只要某项风险对该治疗来说是特定的，而且一旦实现会对患者带来极大的影响，医师就对该风险负有释明义务，即便该风险实现的几率非常之低。当然，对具体风险的认识取决于当时医学发展的水平，如果某项风险是行为时间之后才研究发现的，则并不列入当时的释明义务之中。此外，某项治疗的风险也不限于医学教科书和文献上的记载，如果根据医师自己的经验，某个风险和行为之间的特定关系重复出现，也应对后来的患者作出提示。

民事侵权法诉讼推动了释明义务范围和程度之标准的形成和细化，但仍不可避免地存在义务扩张和界限模糊的问题。刑事司法实践则完全参照了民法上的标准，并未区分民事侵权和刑法上作为自主决定权行使条件和生效同意前提的释明义务。至今，刑法上仍然没有发展出释明义务的独立体系。

对于释明义务的范围，无论侵权法还是刑法上，无论理论还是实践中，都希望能达到一个目标，即医师不用对治疗所有关联的事项都进行解释，但需要保证涵盖对患者作出决定重要的全部因素。如 将此目标作为确定解释义务范围的标准，则最终只能发展为实质性标准，在实践中会因为患者自身变量的不确定性和不稳定型而难以操作，这甚至也是释明义务以及专断治疗行为无法写入刑法典的一个重要原因。 仍有许多学者试图寻求一个解释义务的形式标准，来判定医师是否真正地履行了其应解释的事项，使得患者充分知悉所有可能影响其决定的事项。基本为当今实践所认可的“阶层模式”的解释（Stufenaufklärung），便是其中的一种解决方案。

2. 解释说明的形式

所谓阶层模式的解释，指的是书面材料和医患谈话相结合的解释形式。这种形式最早由瓦尔特·魏斯奥尔（Walther Weißauer）提出。按照这种模式，理想情况应是医方事先准备好针对各种疾病及其诊断或治疗方法的普及宣传册，当治疗不具有急迫性的情况下，医师应先就患者病情作简单介绍，并根据接下来可能采取的进一步诊断或治疗手段给予患者相应的知识普及材料。随后，在患者自行阅读了相应的材料并对背景有所了解之后，再以谈话交流的方式与患者进行口头沟通。在医患交谈这一步，医师除交代诊断或治疗方案最基本的过程、方式、结果、风险等，还应当根据患者的生活状况、教育背景、职业以及具体情境，尽量在语言上贴近患者，保证其能够理解。当患者提出与病情和诊疗相关的问题时，医师必须如实回答。

书面材料，尤其是诊所和医院里常见的宣传册，因其直观性和可重复观看性，可以更好地帮助患者理解治疗措施的原理、步骤、风险等等。然而，书面材料必定只能就一般情况进行记载，患者和主治医师本人都可能存在特殊性，一方面，患者可能因病情个案特殊或自身理解能力的限制对宣传册等书面材料上的知识如何适用于自身的具体情况存在疑问；另一方面，每个医师对于不同治疗方案的认识和经验也会存在偏差，如何在知识、技艺和经验中寻求最佳方案，也是医患交谈中需要解释和协商的问题。在此，书面材料的作用是尽量提供患者和医师平等对话的平台，让患者的问题更有针对性，让医师的解释更具理解性。

在医患交谈末尾，医师还必须询问患者，是否还有其他不清楚或者需要进一步解释的事项，只有得到患者否定的回答时，才能代表解释的终结。可以说，在时间允许的情况下，口头形式，尤其是治疗前的谈话交流，是有效释明义务的前提，书面材料则是帮助患者自主作出最有利于自身决定的有利补充。但书面材料不能替代医师的解释商谈。宣传册等书面材料提供了基础的知识，与医师的商谈保证患者对自身的病情和治疗有具体的认识。

阶层解释模式是履行释明义务的一个重要体现，从形式上保证了医师对解释过程的重视。但解释的程度最终仍要落实在口头解释这一步，所以， 形式最终还是摆脱不了实质，释明义务的实质标准是绕不过去的议题。

（二）相关立法

释明义务具体包括哪些内容，在学界尚未形成通说，甚至可以说一直是整个医事法领域争论最大的问题。司法实践在其中起了决定性作用，始终通过具体个案推进问题研究并促使形成公众接受的基本规则。反之，立法在很长一段时间都对该问题保持沉默，未作出明确的规定。这一尴尬局面终于在2013年初随着《德国民法典》的修改始被打破，新修改的《德国民法典》增加第630a~630h条，对医患之间的权利义务关系作出规定，又称《患者权利法》（Patientenrechtegesetz）。

如果说学理上通过意愿形成的心理机制论证医师充分的解释说明是患者作出理性决定的前提，司法实践从实际操作和提供证明的角度强调只有医师对重要事项一一解释清楚，其取得的患者同意方能认定有效，那么， 新修改的《德国民法典》630d条则第一次从立法的角度确认了生效的患者同意须以医师就对患者决定有意义的因素均进行解释清楚为前提。而释明义务的具体内容则在第630e条第1款中作出规定：“治疗者有义务将对患者同意有重要意义的全部事项进行解释说明。包括但不限于医学措施的方式、范围、步骤、可预见结果和风险，以及诊断或治疗必要性、紧迫性，适格性和可行性。当存在多种在医学上同等适应并常见的治疗方法，但可能带来的显著不同的负担、风险或治愈几率，则须对替代治疗措施进行说明。” 并且，该条第4款中再次确认，只有治疗者对诊疗行为按照法律的要求充分解释，由此获得的患者同意才具有法律效力。这种作为生效同意前提的释明义务显然与第630c条规定的医师信息告知义务（Informationspflichten）有所区别，后者侧重对患者的健康状况和诊断结果进行告知，是医疗合同中应当履行的义务。

《德国民法典》设立的解释说明标准同样是实质标准，即“对患者作出同意有重要意义的全部事项”，而后罗列出典型事项。事实上，立法者修改民法典的本意是基于法治国透明性和安全性的要求，通过立法的方式确定释明义务的存在、范围和效力。其内容和立场基本反映了学界和实务原先关于释明义务的讨论，并没有扩大或者缩小需要解释说明事项的范围。对此，也有学者无情地指出，外界对这一立法“失望至极”，既没有加强对患者权利的保护，也未能对司法实务有所帮助，更失去了将医事法向前推进的机会。

刑法学者感兴趣的问题自然在于民法上的规范是否能够直接用于刑法领域，关于释明义务旷日持久的争论是否能够在法律出台后得到解决。关于刑民关系，在奉行整体法秩序的德国法学上一直是比较微妙的。联邦最高法院曾在判决中提到，刑法上排除违法性事由不能理解为民法上的附属，而应当是一个独立的特殊问题，应当“按照实体性刑法自主的标准决定”。这一立场遭到某些学者的反对，认为不符合整体法秩序的要求，“来自任何法领域的排除违法性事由在任何法领域都应当得到尊重。不存在某个在某法领域合法的行为，在另一个法领域就变成违法的”。《患者权利法》的生效，会对刑法学界带来怎样的影响，目前讨论尚少。 本文认为，《德国民法典》的修改只是对长期以来类似于习惯法的规则进行了编纂，刑法上患者同意的效力和前提并不会发生改变。另一方面，《德国民法典》第630e条关于释明义务范围的规定也相当笼统，“对患者同意有重要意义的全部事项”只是一个指南性的说法，也是对实务观点的一个总结。 究竟哪些事项对患者作出决定具有重要意义，还需在个案中具体评判。因而，在释明义务范围方面，刑法实践不会受民法修改的影响，还仍会继续通过个案进行摸索。

此外，释明义务的形式方面，《德国民法典》第630e条第2款以立法方式进一步确认了释明义务以口头说明为主体、书面说明为补充的履行形式。

（一）刑事责任的扩张

在医事法领域，尤其是医师释明义务这里，由于长期缺乏实定法的规定，多靠司法实践推动前行，许多学者甚至直接将释明义务描述成纯粹的“法官法”（Richterrecht）或者判例法（case law）。与普通法系国家遵循先例的传统不同，德国作为正统的大陆法系国家，先例判决并没有约束效力，如果后来的法官认为先前的判决说理存在问题，仍然可以在推翻前人的结论。如此一来，释明义务毕竟没有得到刑法的确认，则关于释明义务的全部规则，只是司法群体对现有法律规则的一种逻辑演绎。一方面，法官对现行法条的解释，依赖于解释方法和具体情境中保护目的的侧重；另一方面，一旦立法发生了变化，既有规则可能面临被全盘推翻的危险。释明义务在刑法教义学中的地位不可谓不尴尬，明明经由个案实践积累了丰富的、成体系的规则，却因缺乏立法明确性规定饱受质疑。 司法实践将释明义务的履行认定为患者同意（即被害人同意）生效的前提，因而，如果未履行释明义务或履行存在缺陷，则或不存在同意，或因同意瑕疵而导致无效。

关于同意瑕疵问题，长期以来德国司法实践的做法是引入假设流程予以比对检验——即假设当时不存在欺骗性或自身原因导致的错误，当事人是否仍会作出同意的决定。 极大依赖于司法实践的医事刑法也秉承了这一做法，在个案中具体判断同意的效力。如果医师向隐瞒应充分说明的事项，或者以其他信息欺骗患者，又或者出于疏忽没有告知患者可能影响其决定的关键因素，使得患者陷入错误认识，哪怕只是动机错误（比如，误认为截肢后仍可安装义肢生活，实际上其身体条件却不允许），但关乎作出身体法益处分的根本决策，则同意也应视为无效。很长一段时间，最高裁判机构的观点是，一旦医师未充分履行释明义务，即便其事前取得患者对于治疗的同意，也应归于无效。

相反，如果患者对事实的认识错误不因为他人的失误，只是出于自己的问题，导致想象和现实之间出现了偏差。在此情况下，需要区分究竟是医师已经充分履行释明义务，但患者仍然持有错误认识；还是持有的错误认识根本不在医师应当解释说明的范畴内。举例来说，如果行为人以为作美容手术后嫁有钱人的机会将会更大，但实际上并没有达到预想的效果，那么，这里的错误认识，与美容手术过程中涉及到的身体法益以及接受手术者对风险本身的理解，是没有关系的。行为人对美容手术的同意不会因此无效。反之，联邦最高法院“拔牙案”（Zahnextraktion-Fall）判决，患者因为长期受头痛折磨，尝试各种方法都没有找出病因。患者自己确信头痛是由补牙时填充的材料所引起的，因此要求家庭医师将补过的牙拔掉。医师以不存在医学上的关联拒绝她拔牙的请求，但患者坚持要求，最终牙科医师终于答应她的请求，将几乎全部的牙齿都拔掉，但头痛没有因此好转。本案中，患者认为补过的牙齿和头痛之家存在联系，因而要改善头痛只能拔牙，显然是错误的。而这种错误导致她去处分法益，牙医在明知没有适应症的情况下仍然答应了对方的请求，并且没有检验对方的精神状态（因为遭受头痛认识能力受损），所以，联邦最高法院最终认为同意无效，牙科医师成立身体侵害罪。

由于刑法上释明义务的范围是治疗过程中所有可能影响患者决策的事项，又经（多数为民事）审判实例得具体化，几乎所有涉及诊断治疗方式、过程、成效、风险、必要性和替代措施等方面的说明都属于解释义务。如上文所言，传统上司法实践上对释明义务的检验采取的是整体考察方式，只要存在医师未尽义务或部分未尽义务的情形，原则上都可能导致在此基础上得到的患者同意无效，而同意无效就意味着医师需要承担身体侵害罪的刑事责任。当然如果医师只是违反了其应尽的注意义务，而误以为已经将需要解释说明的事项完全实现，则主观状态只可能成立过失。换言之，正常情况下，只有在充分对治疗过程及其可能的后果进行解释说明才能取得有效的患者同意。这种处理不仅对于医师群体而言是很大的负担，容易造成刑事处罚范围的扩张；并且需要解释说明的事项范围目前仍未达成一致，处于极不确定的状态，若要因此追究医师的刑事责任，对法安全性而言是极大的威胁。又因为刑事责任与民事责任的不同，刑事责任终究是个人的责任，医疗机构、保险集团不能代位个人责任，如此再照搬民法上的规则，就会有刑法扩张之嫌。再者，刑事责任给行为人带来的负担，要远大于民事责任。以违背释明义务作为医师定罪的理由，并且解释义务范围还直接采自民事标准，过于宽泛，实在难以与刑法的最后手段性相符。因此， 如何不给医师带来严重负担，是学界长期思考的课题 。

（二）刑事责任的修正

1. 假设同意制度

假设同意（hypothetische Einwilligung）理论正是目前司法实践上选择的限缩医师责任的路径。 该理论意在解决即便医师在手术前没有对全部风险或应当解释的事项向患者说明便取得患者同意并施行了手术，而患者如若事前知晓这些风险或其他因素，也会作出同意决定的情况，患者在这种假定情况下也会作出的同意便是所谓“假设同意”，假设同意同样会免除医师的侵权责任。

（1）民事司法实践的发展和确认

身体不受侵犯性和人格尊严作为基本法所保护的法益，在诸多部门法中均有体现，在刑法中表现在身体侵害罪等构成要件上，而《德国民法典》第823条对故意或过失损害他人身体或健康的行为而规定的损害赔偿责任是其另一种表现。实践中，如果患者与医师发生法律纠纷，大多也会选择民事救济途径。在民事程序中，对当事人是否成立侵权并承担损害赔偿责任的判断较为平面直观，不像刑事案件中三阶层递进检验，并为在不同阶层出罪行为提供各异的评价。因而，在民事医疗法上，如果医师在治疗中操作存在违反诊疗规范的情形，构成医疗过误，应当承担损害赔偿责任；同样，如果医师未尽释明义务，对患者身体造成损伤的，也应承担损害赔偿责任。两种情形的请求权基础也许不同，但就处理结果对于患者而言，却是相似的。因此，违反诊疗规范的医疗过误和违反说明义务的解释缺陷是医疗诉讼中的两大案由，甚至将诊疗性解释——不包括非治疗因素即费用或对治疗影响甚微的因素如医疗工具的供应商等等——列入诊疗规范之中。在民事诉讼中，提出医师存在医疗过误的一方当事人应当承担证明医师行为未遵照诊疗规范的责任；相反，若是提起未尽释明义务的诉讼，则应由医师一方摆出证据证明自己已充分履行释明义务。二者相较，多数患者在诉讼策略上都倾向于从释明义务着手，也从另一个方面导致释明义务范围扩大化。有学者称，司法实践如此处理意在衡平患者与医师之间的悬殊实力，因为医师背后实际上是财力雄厚的医疗机构以及与医疗业存在千丝万缕关联的实力保险集团，制度的设计必须将此考虑在内。 当需要解释说明的事项泛滥化，医师被课以过于沉重的解释负担，就催生出实务上制约患者追究医师未尽释明义务责任的“假设同意”理论。如果医师提出假设同意的抗辩，则需要承担相应举证责任。 患者可以通过决策冲突（Entscheidungskonflikt）的陈述，证明自己在治疗前如果得到全部解释信息，则会作出同意治疗以外的其他选择。但认定决策冲突的要求相当严格，需要考虑具体情境和个人自身条件，甚至需要初审法官通过听证程序予以查明。

2013年《德国民法典》的修改同样在第630h条关于医疗过误和解释缺陷的举证责任规则中侧面承认了假设同意的有效性，其中第2款规定：“治疗者须得证明，他取得第630d条规定的患者同意并按照第630e条的要求尽到相应解释说明之义务。如果解释未达到630e条的要求，治疗者可以患者在医师按规定尽释明义务的条件下同样会同意该医疗措施作为证明。”

（2）刑事司法实践的接纳

医疗刑法上何尝不是面临同样的困境。民法实务上对假设同意的接纳，意在限制过度扩张的释明义务对医师带来的负担，故而在民法上被称为“责任矫正措施”（Haftungskorrektiv）。最终，21世纪初期，联邦最高法院也最终承认了其在刑事案件中的效力，使其成为刑法教义学上的一个新概念，引发学界热烈的讨论。

刑事司法实践首先承认假设同意是2003年“腰椎手术案”（Lendenwirbel-Fall）决议。该案中患者经诊断患有严重的腰椎间盘突出须以手术去除，医师在手术过程中误将下层腰椎当作需要手术的那一节，去除了该节上较为轻微的突出。手术后患者出现了下肢瘫痪的迹象，显示神经系统受损。该损害可由早期复发导致，也有可能是因为手术弄错了腰椎节。放射科医师经X射线检查和计算机断层造影，证实是第二种可能。此事为手术主刀医师所知，并记录在病历中。主刀医师需要再次对患者进行手术，以修复上个手术造成的损害。在取得患者对二次手术的同意时，医师隐瞒首次手术中出现的错误，谎称同一椎节出现早期复发的现象需要修复，且下层椎节亦存在突出需要去除，患者就此同意二次手术。从医学专业角度说，二次手术在医学上适应，也取得了对患者有利的结果。联邦最高法院认定，如果患者在得到充分解释后仍会作出同意治疗的决定，则即便存在解释缺陷，医师仍可依据患者的假设同意而阻却行为不法。不过，在本案中，考虑到患者在充分知情时，虽然存在二次手术的必要，但可能不会选择出现错误的同一个医师继续手术，因而，排除了假设同意的适用。

联邦最高法院新近在刑事案件中确认假设同意效力，是2013年的一个排除身体侵害致死行为不法的案例。此案中，患者患严重肝硬化，医师对其施行肝细胞移植手术，但在取得患者同意前隐瞒了该手术在临床上尚不成熟，成功率较低的事实。患者不幸在手术中去世。联邦最高法院认为，根据当时的情境，可以推知，即便患者在事前获知该肝细胞移植手术的成功率，也会同意手术。因为患者之前接受过肝移植手术但出现排斥反应，出于害怕也不愿继续被列入等候肝移植的名单，并且术前患者亲口说过肝细胞移植手术将是他“最后的救命稻草”，所以无论手术的成功率如何，都不会影响患者接受手术的决定。据此，联邦最高法院认可患者同意（假设同意）的效力，排除医师的刑事责任。

综上，刑事司法实践在明言承认假设同意制度之前，早已接受了假设同意的基本思想。与民事司法实践不同的是，刑事案件中应由追诉机关证明患者在充分解释的情况下会作出不同意治疗的决定，因而医师应承担（过失）身体侵害的刑事责任。如若存在疑问，则按照存疑有利被告（in dubio pro reo）的原则，作出有利于医师的决定。当然，患者在充分解释下作出的决定也应根据具体情境和个人状况进行考察，所谓客观理性人的标准在此不宜适用。

与实定同意的不同之处在于，假设同意虽然也取得了患者明确或默示作出的同意，但该同意因解释缺陷在当时的情境下是存在瑕疵的；只是事后确认患者即便在作出同意前得到全部事项的信息，也同样会作出同意的决定，以当时未曾出现的假设代替事实存在的进程，以“假设之同意”弥补事前同意可能存在的瑕疵。 换言之，事前取得的同意实际上处于效力待定的状态，需要事后通过一定的证明予以确定，一旦确认假设同意成立，则同意效力得以承认。不过，假设同意毕竟事前已经取得患者作出同意治疗的决定，这是与推测同意最大的区别。推测同意意味着不存在患者或其代理人实际作出的决定，只是医师或其他人通过患者本人先前就是否接受治疗作出的预嘱或其他事实情况推断而得的同意治疗的结论。

（3）学界立场

从刑事政策的层面考量， 假设同意制度的引进，确实在结果上保证了一定的衡平，限制医师刑事责任的过度扩张，有利于促进医患之间良性发展 ，但毕竟其为传统教义刑法学带来了一个新的课题，学者们对实务做法的态度也是褒贬不一。

支持者论证假设同意排除不法在教义学上的理论基础， 首先要诉诸归属理论。 这又可分为两种情况，第一是构成要件层面的归属，即类似合法替代举止（rechtsmäßige Alternativeverhalten）的思想。医师即便充分履行释明义务也依然会出现的结果，不能归属于医师的解释缺陷。联邦最高法院在1990年也曾在判决中以未尽说明义务和损害结果之间不具有因果关系为由排除医师过失身体侵害的刑事责任。如此，解释缺陷和构成要件结果之间必须存在义务违反关联性。问题在于，首先，释明义务并不属于构成要件层面上的“注意义务”（Sorgfaltspflicht），而至少是排除违法性事由（同意）的事实前提。它的存在不是对医师治疗行为的积极要求，而是对通常禁止行为的例外许可，属于消极规范。如果需要找参照对象，它所对应的应该是紧急防卫的防卫局势，或者紧急避险的避险形势。其次，目前通说只承认在过失犯罪中需要注意义务违反和构成要件结果存在可归属性，而未取得患者同意或解释缺陷在主观上往往是故意。如果真要从客观归属的角度解释假设同意排除不法，实际上“释明义务”便会承担双重功能，一是作为排除治疗行为不法的前提，二是医患合同内伦理规范的要求，会导致释明义务向医师遵循诊疗规范的义务或信息告知义务嬗变。

第二种观点是违法性层面的归属，最著名的当属洛塔尔·库伦（Lothar Kuhlen）教授提出的客观归属理论应向违法性层面转移的模型。他将义务违反分为两个层面，第一个层面是对表面义务的违反（prima facie Pflichtswidrigkeit），即从外观上看符合客观构成要件的行为；第二个层面是确定义务的违反（definitive Pflichtwidrigkeit），即在表面义务违反的基础上，通过客观归属理论判断结果的义务违反关联性和注意规范的保护目的后确认的义务违反。只有在确定的义务违反这里才能确认其构成要件符合性，然后再进入判断其违法性的步骤。在判断是否存在违法性这里，还需要再次判断确定的义务违反和可排除违法性事由之间的义务违反关联性，即所谓将归属理论引入违法性层面的尝试。客观归属理论在违法性层面的用武之地主要在排除违法性事由的客观要素存在缺陷之时，需要进一步判断构成要件结果是否可以归属于该排除违法性事由的缺陷。必须承认，库伦的观点是具有启发性的，他所建立的模型也是最符合教义学风格的。在他的开导下，后人不禁要自问一句：客观归属理论是否在违法性层面有适用空间？但他的路径在逻辑上同样存在硬伤。首先对义务进行两种层面分类的理据并不清楚。其次，违法性层面上的“结果”指的是什么？和构成要件结果是否一致？如果一致，岂不是在违法性层面上又进行了一次构成要件的检验？对此，英格博格·普珀（Ingeborg Puppe）教授一针见血地指出，排除违法性事由的事实前提和构成要件结果之间根本不存在因果关联和归责关联。

支持假设同意制度的第二种理论依据在于医事领域的特殊性，主要还是来自医事活动中法益持有人自主处分法益的权利。 如果患者在医师充分解释说明的情况下同样会作出同意的决定，那么，从法益侵害的角度看，患者自主决定权并没有受到任何损害。但是，假设同意依靠事后对瑕疵同意的弥补，这在仰赖当事人合意的私法领域自然没有问题。可在刑法领域，一旦法益侵害已经存在，无法通过事后补偿否认曾有的侵害，该问题也是刑法学界对假设同意最大的诟病。对此，有学者认为，虽然从形式上，假设同意是事后才确定的，但关键在于如果患者得知真实情况，需要在真实情况和个人原因之间权衡，这种决策冲突是在手术前就已经存在的。在这种意义上，假设同意不能算事后同意。

2. 构成要件途径

单独设立侵犯患者身体自主决定权的构成要件，如德国刑法改革史上争论了数百年的“专断治疗罪”，将对与身体有关的自主决定权法益由独立的构成要件保护，不再和身体侵害罪纠缠不清。从而，符合医学适应症的、遵循诊疗规范的治疗行为不再是符合身体侵害罪构成要件的行为，而只有未得患者同意的治疗行为才可能因专断治疗罪获取刑事责任。医师释明义务的性质也就不再属于身体侵害罪的正当性事由（同意）的前提条件，而是“专断治疗罪”的构成要件要素。专断治疗罪作为侵犯个人自由法益的犯罪类型，无论是量刑还是社会影响，都要轻于侵犯身体完整性和不可侵犯性的身体侵害罪。并且，从实际上看，《奥地利刑法典》自第110条规定专断治疗罪以来，实践中没有一起触犯该条的案例，它只是作为原则性和宣示性条款存在，宣告刑法对于患者自主决定权的保护，并且为民事法律关系上因侵犯患者自主权引发的责任奠定权利基础。通过这一途径，医师的责任得到了极大的减轻：第一，只要遵从诊疗规范，治疗行为不再符合身体侵害罪的构成要件，不再需要承受治疗者和“持刀杀人者”等置的恶议；第二，对于未取得患者同意的治疗，或者虽取得患者同意，但因解释缺陷而导致同意无效的治疗，成立专断治疗罪而非身体侵害罪，在量刑和社会影响上都较之从前得到了减轻；第三，参照邻邦奥地利的经验，一旦真的制定独立的专断治疗罪，因实践中法益所有人常常不在人世，或者更愿意通过民事手段获取救济，并不一定真的会追究医师的刑事责任。

事实上，自帝国法院“截肢案”判决采“治疗行为侵害说”之后，学界多数学者因持“治疗行为非侵害说”而从20世纪伊始起就不断在刑法修改时建议增设“专断治疗罪”一条，后或因战争、政治或时局因素，或出于刑事政策的考量（实践中发生的概率过小），终以1996年刑法修改未通过该提案而暂时偃旗息鼓。1996年修法后，学界风向有所转变，越来越多的学者向司法实践立场靠拢，鲜少再深入讨论治疗行为的性质以及患者同意的效力，而大多直接在“治疗行为侵害说”及患者同意排除违法性的框架下发展医师的释明义务。原本渐趋平静的“侵害说”和“非侵害说”之争，现又因限制释明义务过度扩张而再起波澜。单设“专断治疗罪”的建议重新提上议程。

构成要件途径最为有力之处是将患者同意和《德国刑法典》第223条身体侵害罪分开，相应地，医师释明义务履行情况便也和身体侵害罪的刑事责任脱钩。然而，该途径面临诸多现实困难。首先必须通过修改现行刑法才能实现，而修法意味着必须克服与之前未通过法案面临的同样的困难。其次，颇为讽刺的是，释明义务内涵的不明确性，也曾一度是专断治疗罪难以通过的缘由之一。毕竟罪刑法定原则要求刑法法条措辞必须明确，否则，便有违反《德国基本法》第103条第2款的危险。虽然新修改的《德国民法典》明文界定了医师释明义务的范围，但私法和刑法在明确性上的要求有所不同。因此，如果防止释明义务过度扩张，减轻医师刑事责任，仍然免不了要界定和限制释明义务本身的范围，否则，只不过是将违反释明义务的后果从身体侵害罪转化为专断治疗罪而已，即便在法定刑期上轻重有别，刑事违法性内涵也并未有差。

3. 建立刑法上独立的释明义务范围途径

乍看上去，构成要件途径是釜底抽薪式的大刀阔斧，但经过如上阐述，才突显出限制义务范围途径方是深思熟虑后的精雕细琢，并且精确制导，具有逻辑上的决定意义——因为医师刑事责任的扩张的源头正在于医师释明义务的过分扩大。对此，部分学者认为，要解决这一问题并不一定需要修改现行的《刑法典》，也不必借助所谓新的假设同意的法律制度，而仅仅限制作为同意前提的释明义务的范围也同样可以达到目的。亦即，并非所有违反（民法意义上）释明义务的行为都会导致同意无效，换言之，在民事司法实践以及民法典新修后已经确立医师庞杂的释明义务范围后，刑法上应当发展出独立于民法的、与作为正当性事由的同意相关的释明义务。

明确刑法意义上独立的释明义务的范围，也符合刑法最后手段性原则的要求。否则，如果违反民事侵权法标准确立释明义务，却会带来刑事责任，会导致刑法作为法益保护最后手段的空置，以及刑法和民法责任范围的重合。这一路径意味着刑法不仅要拒绝民法上已经认可的假设同意制度，而且也要拒绝民法上已经确立的释明义务的范围。

然而，这种途径也依然存在如下问题：

第一，司法实践的态度。如果说构成要件途径的难度来自对现行刑法的修改，限制范围途径的难处则在于司法实践立场很难转变。虽然有学者认为，在“异体骨案”中，联邦最高法院第四刑事审判委员会就曾提出现有的解释义务是否对于医师来说过于严格苛刻，可见，刑事司法实践也在找替代方案。但对立观点认为，这从侧面表示联邦最高法院刑事审判委员会对过于冗繁的释明义务的现状已然知情，但毫无从刑法方面发展独立解决方案的表示，反而借用假设同意制度予以解决，已经很能说明问题了。

第二，民法的惩戒性和刑法的补偿性。传统上民刑之争确实曾将眼光放在二法在功能分配上的区别，比如，认为刑法关注的是如何规制施害者的行为，而民法则将受害者的利益放在首位。但如今由于被害人教义学等思想的兴起，刑法也掺入了更多关注被害人利益的补偿性色彩，因而，某些领域中刑法和民法的分野变得尤为困难。有无必要在本质上将民事标准和刑事标准对立起来，也是存在讨论空间的。

第三，统一法秩序的要求。无论是新修的民法典对医师释明义务的确认，还是刑法上对专断治疗行为的规制，都来自于基本法对自主决定权的保护，所以，释明义务的范围应当是统一的。均由个人自主决定权延伸而来，与部门法的分类并无关系。此外，在《德国民法典》修改并确认假设同意制度之后，如果医师的行为未完全依照《德国民法典》第630d条的规定履行释明义务，由此取得的患者同意存在瑕疵，但又根据第630h条，即便患者在获得充分解释的情况下也会作出同意治疗的决定，则之前的同意仍为有效，医师不因身体侵害负损害赔偿责任。然而，假使民法上和刑法上适用彼此独立的释明义务标准，该医师也同时违背了刑法上应尽的释明义务，导致同意无效，如果刑法拒绝假设同意制度，则医师治疗行为符合身体侵害罪的构成要件，且因同意无效无法阻却违法性，将面临刑事处罚的威胁。如此一来，就会出现民事合法但刑事违法的矛盾，不但不符合整体法秩序，更与刑法最后手段性的精神有所出入。

综上， 虽然建立独立的刑法解释说明标准似乎是最为“纯正”的教义学路径，但医事法领域中刑法实务对民法实务的追随和依赖绝非偶然，各种关系比看上去更为错综复杂。 因此有学者指出，事实上在《德国民法典》确认释明义务范围和假设同意思想时，这条路径就已经被堵死了。

假设同意是目前司法实践选择的路径，用以限制因释明义务扩张给医师带来的刑事责任负担。作为一个新的刑法概念，其在教义学上的地位和理据仍有待深入研究，并且能否从医事活动扩张至整个刑法领域，也是有待解决的问题。虽然该制度并不完美，但其至少指出了一个问题，即违反释明义务导致的同意无效和根本不存在同意之间是存在区别的。尤其在解释说明的范围不断增大，要求不断严格，而刑法上有没有发展出自己的判断体系，扩大惩罚范围的情况下，刑法上必须引入一种制度来限制释明义务的扩张。假设同意制度也许还需在学理和实践中继续经受考验，无论如何，它提供了一种减少违反释明义务滥用的一种思路，另一方面也以一种教义学难题的方式推动教义学进步。反对刑法接纳假设同意的学者，也主张继续寻找刑法上其他限制释明义务的标准，这一点是学界取得的共识。在教义学上没找到令人信服的理据之前， 笔者对假设同意制度仍持保守立场，认为解决医师刑事责任扩张的根本途径还是在立法上设立专断治疗罪，尽管这一进路实现起来希望渺茫。设立独立的专断治疗罪构成要件至少会将患者同意内化为构成要件要素，相应的，对释明义务的讨论也会回归构成要件层面，可以适用传统教义学上因果关联和归责关联的规则。

医师的释明义务和假设同意的问题是现代德国医事刑法理论上目前最热门的问题。这其中的问题早已脱离了纯教义学的范畴，至少与民事案件中的诉讼策略和最高裁判机构的政策选择有关,，也在刑事政策角度担负着促进医患关系良性发展的任务。在2013年《德国民法典》修改之前，有关释明义务的规则体系完全是“法官造法”的局面。法官个人的偏好和倾向，决定了释明义务在法律体系中的命运。无论是20世纪初释明义务在司法判例中的确认，还是20世纪末通过假设同意限缩医师的刑事责任，在一定程度上都顺应了政策的导向：即现代医疗伦理追求医患之间的平等，不伤害原则和患者自主原则都应发挥一定的作用，法律在保护患者自主权利的同时，也同样要维持作为传统医疗伦理核心的不伤害原则和行善原则。

这种做法在一定程度上保证了结果的“正确”，以拟定规则的形式对事实层面的风险进行了分配。但结论的衡平不代表释明义务的发展乃至假设同意制度在刑法上的接纳，整个过程中都是没有出错的。刑事司法实践在处理医事刑法案件的逻辑链条中，至少在其中两个环节的做法值得商榷。首先是同意—解释义务这里，司法实务确立了充分履行释明义务是同意生效的前提，但只有“全”或“无”的效应。没有分辨根本未取得同意和存在有瑕疵的同意之间的差别，进而无法对违反释明义务进行程度上的区分，最终因释明义务范围的扩大导致医师刑事责任的过度扩张。早在六十年代，刑法学者戈尔德·盖伦（Gerd Geilen）就在其著作《同意和医师释明义务》（Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht,）中指出，司法实践中对释明义务的理解出现了异化，将某些与自主决定无关的事项也混同为作为同意生效前提的解释。也就是说，违反所谓“释明义务”和同意无效之间，是否一定存在等同关系，仍有待确证。其次，在对待民事司法实践积累的规则上不加反思的照搬，一是忽视了民事责任和刑事责任诉求的不同，二是也承继了民法上对释明义务的混淆理解，将属于医疗过误的信息告知错误，或者治疗过程本身违反诊疗规范的情形，也归纳入以保护患者自主权为目的的解释义务错误之下。

同时， 德国医事法和医事刑法上关于释明义务的讨论，也值得我国关注和借鉴。虽然目前患者自主权在我国只在民事侵权法上有所反映，但刑法是否需要对专断治疗行为加以规制，近年来也得到许多学者的关注。而专 断治疗行为的核心在于患者同意，患者同意的核心在于医师的释明义务。德国模式提供了一套相对成熟的解决机制，也暴露出路径规划上的问题。 比如一开始在自由法益和身体法益之间摇摆不定，模糊不清，导致实务处理上越发出现逻辑混乱，需要不断引入新的制度来“打补丁”。将来我国刑法若对专断治疗行为加以规制，则应着重借鉴德国对患者同意和医师释明义务各要素完备讨论的经验，注重实质解释，对其走过的弯路加以认识和避免。

（初审编辑  汤岩）