辩护人在法庭上声情并茂地发着言：“……试想，在当时的状况下，谁能强求被告人不那样做！法不强人所难，如果我们的法律要求他在当时的情况下违背人性以做出符合法律规定的行为，那法律就没能彰显它应有的价值……”
审判长听得非常认真，也很为之感动，他发自内心的认同辩护人的观点。但是辩护人这入情入理的分析却被公诉人接下来的一句话就攻破了……
公诉人：辩护人说得很有道理，但请问，你认为被告人无罪的法条依据是什么呢？在符合犯罪构成要件的情况下，只有三种情况可以出罪，一是《刑法》第17条规定的未达刑事责任年龄；二是《刑法》第18条规定的属于不具有刑事责任能力的精神病人；三是《刑法》第13条规定的情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。辩护人能不能明确告诉法庭，您依据的是哪一条？
最后，被告人还是被判处有罪。因为法官尽管认可辩护人说得很有道理，但却找不出法条依据！
上面说的这个情况可能有些夸张，但背后反映的问题在实践中经常出现。随着越来越多的法学硕士、博士进入司法实务的队伍中，越来越多的公诉人和辩护人开始在法庭上加入理论的分析。
这是一件好事，让我们的司法工作更专业，也更严谨。但也存在问题——法学院对学生进行的刑事理论教育，很多内容都是“舶来品”，在我国法律中没有法条的依据。我不否认很多理论观点非常有道理，也很有说服力，但是法庭上的说服不仅要让审判长认可你的观点，还要让他能够依据你的观点作出裁决。因此，如果你只是说服了他的内心，却没有给他提供道路，那怎么能实现目的呢？
法官和法学教授最大的区别就是，教授可以在单纯地批评现有法律和通说法学观点的过程中博得无数掌声和赞誉，但法官却只能在现有法律框架内作出判决。优秀的公诉人或辩护人，懂得如何给法官提供“便利条件”，那就是在深入浅出的理论分析后告诉法官“我说的这个观点在我国法律中是行得通的！”
因此，我们需要有理论，但是只有把理论对接到我国法律的具体条文中，理论才能发挥它指导实践的作用。本章中，我选择了三个常见的未规定在我国刑法条文中的国外理论观点，分析一下它们可以如何与我国刑法条文进行对接。
一、期待可能性
期待可能性是实践中出现在法庭次数最多的“舶来品”理论，指的是根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
我国刑法并没有哪一个条文规定了期待可能性，因此不能用它在我国的法庭上进行出罪辩解。但这并不说明这个理论在我国没有用。因为我们能把它对接到我国《刑法》的其他条文上。比如——紧急避险。
紧急避险是典型的没有期待可能性的行为，并且也是被我国《刑法》明确规定了的出罪或者减轻罪责的事由——《刑法》第21条第1款和第2款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
举个例子。黄某与丈夫郭某结婚后生有一女一子，大女儿出生于2002年7月，小儿子出生于2015年6月。郭家经济窘困，全家均靠郭某一人在城里打工做保安为生。自2015年年底，郭某患重病卧床在家休养，家中不再有经济来源，家庭经济状况进一步恶化。2016年5月，郭某因病去世，悲痛欲绝的黄某与大女儿遂产生了自杀念头。5月27日，黄某将小儿子放在背筐里，领着大女儿来到昌平区白浮河边准备一同自杀。在黄某将石头绑在自己腹部时，大女儿首先跳下河中，黄某看到女儿在河中挣扎，立即放弃自杀念头，并立即下河救女。下河后，黄某才意识到身后还背着小儿子，遂将儿子抱在怀中继续救女。奈何此时大女儿已经意识模糊，瞬间就会下沉到河中，需要有人全力将其拖上岸。黄某无法同时将两个孩子一并救上岸，无奈之下只得将小儿子扔到河中，将大女儿救上岸。待黄某与大女儿上岸后，小儿子已经沉入河中无法寻找，当日下午，下游居民发现小儿子尸体，遂报警。经鉴定，小儿子系溺亡。黄某深知自己犯下大错，决定自首，但想最后见父母一面，在前往父母家途中，被接到报警后出警的民警抓获归案。
上例中，检察机关以故意杀人罪对黄某提起公诉。如果辩护人以黄某在当时的情况下不具有期待其实施适法行为的可能性作为辩护理论基础，则很难让人接受。但如果以紧急避险作为理论依据就可以解决这个问题。当然在论证时需要详细阐述理由。
首先，黄某为了使正处于危险之中的大女儿脱离危险，不得已将小儿子扔入河中导致其死亡，其行为符合《刑法》第2条规定的紧急避险的条件。
其次，尽管大女儿的生命危险也是由黄某间接导致的，但只要黄某不是故意引起危险以追求避险行为所造成的损害，那就不影响紧急避险的成立，因为行为人对自己引起的危险进行避险的，也符合紧急避险的特征。
再次，关于生命可否成为紧急避险中被牺牲的对象问题，法律并没有明确禁止。理论上对此存在不同观点，但目前多数人倾向的观点是：生命可以成为被牺牲的对象，但需要设置严格的条件。一般来说这些条件包括两点：一是牺牲生命时救助的只能是他人的生命；二是作为被牺牲的生命具有特定性，即使不对其进行避险则其也会死亡。本案中黄某是为了救助大女儿而牺牲小儿子，符合第一个限制条件；并且根据当时的情况，如果黄某不放手小儿子，则小儿子也会在随后与黄某和大女儿一同沉入河中溺亡，故黄某的避险符合上述第二个限制条件。因此，救大女儿的行为不超出紧急避险的条件限制。
又次，如果认为黄某的行为属于紧急避险行为，那么这种避险行为阻却的是违法性要件还是责任要件的问题。我认为只能是阻却了责任要件，即黄某的行为仍具有违法性，故原则上小儿子可以对黄某进行正当防卫，只是因为黄某的行为符合了紧急避险的条件，因此不再追究其刑事责任。
最后，黄某扔小儿子的行为虽然因具有紧急避险的事由而不承担故意杀人罪的刑事责任，但其将小儿子带下水的行为客观上使得小儿子的生命法益陷入到危险之中，之后又溺亡，主观上黄某具有疏忽大意的过失（下水时忘了孩子在背上），因此其应当对自己过失将小儿子带入河中并导致小儿子死亡的结果承担过失致人死亡的刑事责任（原因中的不法行为理论）。
以上，就是用紧急避险理论来解读本来也可以用期待可能性理论来开罪的例子。由于紧急避险在我国刑法上有一席之地，故而这样的理论对接可以产生实践中的作用。
二、共谋共同正犯
共谋共同正犯也是我国司法实践中经常遇到的理论问题。这是一种德日刑法理论下的共犯观点，指的是两人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。
我国刑法中同样没有共谋共同正犯的概念，所以直接用它作为指控意见或者辩护依据恐怕很难得到支持，甚至不能让法官理解。正确的做法是将这一概念与我国《刑法》中的共同犯罪相应条文对接。
我国《刑法》承认共同犯罪，并在条文中规定了主犯、从犯和教唆犯的概念。我们可以从“从犯”的概念中再推演出“起次要作用的共犯”和“起帮助作用的共犯”，并把前者称为“起次要作用的正犯”，把后者称为“帮助犯”。此外，帮助犯还可以根据帮助的类型不同分为心理帮助犯和物理帮助犯。据此，只要公诉人指控的是共同犯罪，那么每一个共犯人都必须得有一个刑法上的主体位置，他们要么是实行犯，要么是起次要作用的从犯和作为帮助犯的从犯，要么是教唆犯。
共谋共同正犯强调“谋”，这是一种心理支持。所以共谋共同正犯在我国刑法体系中可以心理帮助犯的概念作为基础，进而适用刑法关于从犯的法条。当然，如果共谋者的“谋”引起了他人的犯罪意图，那么此时也可以用教唆犯的法条对共谋者处以刑罚。
三、被害人危险接受
这是最近几年在实践中越来越“热”的理论，频繁地出现在诸如“被害人承诺”，甚至“相约自杀”等类型的案件审判过程中。这种理论的大概意思是，如果被害人自愿接受行为人所带来的风险，那么在符合一定条件的情况下，可以免除行为人的责任，由被害人自己接受危险所带来的结果。
但是我国《刑法》中同样没有关于被害人承诺、被害人危险接受的条文基础。因此不能直接用这些理论为被告人出罪或入罪。比较适宜的对接思路是用我国《刑法》中关于共同犯罪的各条规定。（我国刑法关于共同犯罪的条文分析前文已经说明，不再赘述）。
举个例子。被告人范某与被害人韩某某（男）同为某毒品犯罪集团的成员。2016年5月26日，韩某某接受贩毒集团头目的指派，将若干克毒品海洛因放在鞋底从北京坐飞机运输至武汉交给买家作为样品，范某驾车送韩某某前往机场。在安检处，韩某某发现当日检查异常严格，遂心生怯意，便对范某称恐怕很难过关，问范某有什么能够藏住毒品的办法。范某素来对韩某某有所不满，很难过关，问范某有什么能够藏住毒品的办法。范某素来对韩某某有所不满，认为韩太会拍马屁所以深受老大重视，于是便想起曾经在电视上看到有些人把毒品放在塑料袋内吞进腹中，之后再排泄出来，用这种方法运输毒品，心想“要是韩被毒死了那就太好了”。于是，范某将上述方法告知韩某某。见韩某某心里有犹豫，范某遂对韩某某说：“做什么都有危险，藏毒是会出人命的，你要是怕死就别做！”韩某某为完成上级交给的任务，当即表示用此法。范某将随身携带的两个保险套交给韩，遂离去。韩某某将海洛因用保险套包裹并吞入腹中，后顺利通过安检。飞行过程中，毒品泄漏，韩某某中毒，下机后经抢救无效死亡。
上例中，控辩双方都非常容易地能想到“危险接受”的理论：控方论证不符合危险接受，故被告人行为构成故意杀人罪；辩方论证符合危险接受，故被告人不构成故意杀人罪。如果是这样，那么双方都没有给审判长提供条文依据。
比较好的做法是跳出危险接受的理论，直接用共同犯罪的条文进行分析，即在我国的刑法体系中，一个人构成犯罪只能有三种方式：单独犯罪、共同犯罪以及间接正犯。本案中被告人范某显然不构成故意杀人罪的共同犯罪人，因为正犯是韩某某本人，韩某某自己服毒导致自己死亡的行为不构成犯罪，因此被告人范某的行为也不可能和韩某某构成共同犯罪。那么被告人范某的行为是否构成间接正犯？似乎也不太合适，因为本案中范某对韩某某没有体现出高度的支配力。因此只剩下单独犯罪的思路。
那么，如何从单独犯罪的角度论证范某构成（或不构成故意杀人罪）？那要分析其实施的行为是否直接导致他人的生命法益处于现实而紧迫的危险之中，此时控方可以运用客观归责理论，渲染范某提供方法、提供工具、言语刺激、不告知风险导致韩某某服毒死亡的一系列行为制造了风险、提高了风险并实现了风险，因此属于故意杀人行为，也可以将范某提供方法、提供工具、言语刺激的行为作为引起了作为义务的先行行为，将其随后不告知风险的行为作为不履行作为义务的行为，进而以不作为的方式实现了与作为具有同等价值的结果，进而构成不作为的故意杀人罪。辩方则可以遵循同样的思路分析范某的行为没进而构成不作为的故意杀人罪。辩方则可以遵循同样的思路分析范某析范某的行为没有导致韩某某的生命处于现实而紧迫的危险中，也不存在作为义务的问题，进而得出其行为不构成故意杀人罪的结论。总之这样的论证才是能够得到我国法律支持的论证，比起作为“舶来品”的危险接受理论，要好用的多。
除了上面三种外来理论外，还有一些理论也没有我国法律的依据，我不再一一举例。总之一句话：法庭上不仅要说得有理，还要能拿出我国法律的依据，否则就算审判长再认可你，也只能是一声叹息。
原文载《刑事出庭修炼手册 成为高手的100个思维策略》，赵鹏著，法律出版社出版，2017年5月第一版。P432-P437。
整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、诗心竹梦。
