我这样说,可能有人会站出来反对:不对,强制性才是法律的特性,法律是靠国家暴力来支持的。这种观点,我们当然很熟悉。中国主流的意识形态就是持这种法律观的。过去讲无产阶级专政,讲法律是刀把子,都是如此。今天这么讲的人不多了,但是一般的法律定义还是强调强制性的。其实,从强制的角度去认识法律,不光是中国,西方的法学也有这样的传统。只不过,这种看法现在有了很大的改变,尽管人们并不否定法律具有强制性,但他们也相信,强制性并不是法律最根本的特征。因为只有强制性并不能成就法律。用我这里的话说就是,法律上的强制基于说理,法律的强制应该是一个说理的强制。就因为这一点,立法者、司法者和执法人才区别于劫匪和强盗。就是靠了说理,单纯的强制命令可以进于(变成为)法律,外部的强制可以转化为于内心的服从。
我们经常讲的法律的权威性,跟人的内在认同、内心确信、内化的正当性这些概念是有密切关系的。实际上,不管哪一种文明的法律,它们能够大范围地传播,长时间地流传,最根本的原因都是因为有“理”在里面。中国有所谓“天理-国法-人情”的说法,这是我们很熟悉的。过去的国法就是王法,所以又有“目无王法”一说,但人们这样说的时候,并不只是因为王有警察、军队和刑罚手段,更重要的是王代表了天命、天道,王法里面有天理,而这个理是通过各种方式表达出来的,是大家接受的。中国古代法律能够流传几千年,根本上靠的是这种建立在理的基础上的权威性。
关于法律的说理性,过去还有一句话:“八字衙门朝南开,有理无钱莫进来。”这句俗语固然是批评衙门的腐化,但这句话里有一个重要的前提:衙门是说理的地方。只不过,这样一个说理的地方被腐化了,腐化了以后就不讲理了,改讲钱了。由这个例子我们也可以发现,就像说理可以是虚假的一样,法律也可能徒有其名。我举两个例子,一个是文学的,一个是历史的。
美国作家约瑟夫·海勒笔下的“第22条军规”,可以被理解为一条法律。但这条法律的规定实际上是一个让人走不出来的怪圈。这样一个规则,这样一条法律,看上去似乎规定明白,其实是不讲理的。另一个例子是索尔仁尼琴笔下的苏维埃1926年刑法典第58条,读过《古拉格群岛》的朋友应该都有印象。那个条款非同寻常。索尔仁尼用“伟大的、雄健的、丰富的、多权的、多面的、横扫一切的、把世界囊括无疑的”这样一些词来形容这个第58条。因为任何人因任何情况都可以被它治罪,它还不是政治罪,而是国事罪、刑事罪。我们的法律里也有些条款具有类似功能。它们都是非理之法,所以是荒谬的,不能服人的,也不可能长久地流传。
这里,我不准备去讨论各种各样的非理之法,就讲讲现代法的一般情况。我们看现代社会中的法律,至少在规范上,立法、执法和司法的每个环节都有很强的说理的成分。比如立法要通过各种程序,包括民主商议、专家论证,需要充分说明理由。执法也是这样,决策有听证程序,处罚要有法律依据,不服处罚的有救济程序。进入司法,程序更多更细密,庭审要公开透明,当事人要有充分的申辩机会,证言证物受到公开检验,证人要接受质证,判决更要说理,不光给当事人看,还要公开,接受全体法律人和全社会的检验。可见,说理是法律的一个重要特点。
关于说理和法律的问题,下面还要讲,但在这之前,我想先回到我今天发言的主旨,也就是我想要表达的新年期许。为什么我的期许是建立一个说理的社会。原因很简单,那就是因为我们没有生活在一个相对理想的说理的社会,我们的社会有很多非理的强制,甚至是充斥着暴力。
关于这一点,我想从两个方面来说。首先是历史。大家经常说中国的20世纪是一个革命的世纪。革命就是暴力,而且是摧毁正常秩序的暴力,这种暴力是不跟你讲道理的。不过,革命也有革命的“理”,但这是讲“暴力有理”的“理”。它只是说,暴力是正当的,暴力是必须的,牺牲是必要的。为了一个“美好”的目标,不但可以牺牲一个人,一群人,而且可以消灭一个阶级,就用暴力手段,没有说理的程序,也不给人申辩的机会,甚至连一个认真审核的过程都没有。而且,不必是战争年代,和平时代也是如此。
前两天看到一篇微信公众号文章,题目是:《历史从未宽恕任何罪恶》,讲文革初期的暴力,虽然只是个人经历,范围有限,讲出来也足以让人感到触目惊心。抄家、批斗、侮辱、殴打、杀害,无需说理,也不经过法律。因为“造反有理”,因为“革命不是请客吃饭”,因为“要消灭反动派”,因为“阶级斗争是钢”,因为要“不断革命”。这还是形势一片大好的承平时代,战争年代、肃反时期、大饥荒年代,强制和暴力更不是问题。过去的一百年,中国人经历了一波又一波这样的非理强制和暴力。我们是带着这种历史印记走到今天的。