编者按：使用公开在无效案件中经常被请求人采用，使用公开的方式以公开销售最常见，通常以发票日期作为销售方式的使用公开的公开日，但如果请求人没有提供发票，如何判断公开日呢？本文以一起电动车相关专利无效宣告请求案件为例，具体论述了使用公开判断的新思路。
原标题：判断使用公开的新思路
【弁言小序】
在无效宣告请求案件中，请求人经常以使用公开为由主张涉案专利不具备新颖性或创造性，使用公开的方式包括制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等，其中以公开销售最常见，通常以发票日期作为销售方式的使用公开的公开日。在该案中，请求人未提供发票，合议组根据其提供的正规保险公司的非机动车第三者责任保险条款保险单和相应的车架号来判断其使用公开的公开日。另外，在该案的口头审理过程中，由于案情需要，合议组一度中止口头审理，根据涉案专利权利要求所要求保护的技术方案对实物证据进行现场勘测记录，并在此基础上继续完成口头审理。
【理念阐述】
现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开3种。其中使用公开在无效案件中经常被请求人采用。对于这类公开方式，需要判断其技术方案是否处于公开或公众想得知就能够得知的状态，以判断其公开日。
《专利审查指南》规定使用公开是以公众能够得知该产品或方法之日为其公开日。在无效宣告请求审查中，使用公开的公开日通常根据发票、购买合同等证据进行认定。但对于缺少购买合同或发票的证据链来说，是否还有其他方式可以确定其公开日呢？
该案针对的电动车主要指目前市场上常见的老年代步车、四轮电动车等，这种车辆虽然有动力装置驱动，但根据设计最高时速、空车质量、外形尺寸等，其属于国家规定的非机动车范畴，因此在购买车辆保险时，使用者选择的是非机动车第三者责任保险。而马路上常见的车辆，包括电动汽车和汽油车等，均属于机动车范畴，对于机动车来说，交强险是国家法律规定实行的强制责任保险，同时车辆使用者还会根据自身需求购买机动车第三者责任保险。车辆保险通常都是在用户提车后才会针对该车进行投保，也就意味着在保险生效日期前该保单上所对应的车辆必然处于已销售公开的状态。车险保单是以车辆的厂牌型号、发动机号和车架号来对应具体的车辆，所谓车架号也叫车辆识别代码，具有对车辆的唯一识别性，是汽车身份证，不能随意更改。因此，对于机动车或具有不可随意更改的车架号的非机动车来说，除了发票外，还可通过车险保单中记录的生效日期和相应车架号推定其所对应的车辆在该生效日期前已销售并使用，从而确定使用公开的公开日，以助于判断其是否构成涉案专利的现有技术。
因此，在确定使用公开的公开日时，不应拘泥于发票、合同这一类证据，可以根据所涉及产品的特性，借助于其他足以证明其公开性的证据来确定其公开日。
【案例演绎】
涉案专利涉及一种电动车前摆臂，该前摆臂固定在电动车的副车架上，用于安装前制动器和稳定杆，保证行驶的安全性和稳定性。
针对本专利，请求人主张本专利所要求保护的技术方案在申请日前已构成使用公开，并提交了多份证据，包括报纸上关于电动车上市的相关报道、电动车销售保修登记单、保养登记卡、收据、电动车检验合格证、非机动车第三者责任保险单、保险服务卡，以及公证书及经公证拆解封存的电动车前摆臂。
专利权人提出以下观点：一是证据中所涉及的青州市雷丁电动汽车专卖店与请求人存在利害关系，对由该专卖店出具的证明的真实性有异议；二是请求人未提供发票，仅提供了收据，收据没有法律效力；三是请求人的车辆编号不符合GB16735-2004的要求，且车辆编号中的星号在多份证据中的表示方式不一致；四是人保保险服务卡上的日期与保单生成日期不一致；五是无法证明拆解的汽车是否经过维修以及前摆臂是否更换过。
合议组经过调查认为，目前我国专门针对电动汽车的各项标准规定并不完善，仍参照传统车辆的标准来执行，电动车的车架号仍沿用传统汽油车的制定标准，电动车的车架号相当于其身份证，具有对车辆的唯一识别性，虽然公证书中的车架号的“☆”与保单中的车架号的“*”不符，但一个车辆对应一个车架号，车架号本身不能随意更改，经比对，两者只有星号的表示方式有出入，其余部分均相同，因此，在没有证据表明车架号有过更改的情况下，可以判断公证书和保单指向同一辆车。
在该案中，请求人未提供合同、发票等用于证明公开日的常规证据，而是提供了证明力不如发票的收据，专利权人对其法律效力提出异议，合议组也认为仅凭收据证明其使用公开的公开时间，其证明力不够。但该案的特殊之处在于，请求人还提供了中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款保险单和太平洋保险非机动车辆第三者责任保险保险单，而中国人保和太平洋保险是业内知名的保险公司，与请求人无利害关系，虽然证据链中存在保单和保险服务卡上日期不一致的瑕疵，但是保险的生效日期是以保单上所记载的日期为准，因此第一份保单上的保险生效日期即可认定为其记载的车架号所对应的车辆的使用公开日期。即，根据中国人民财产保险股份有限公司保单以及太平洋保单，可以确定车架号为LDEA01*02000212*F的车辆于2013年4月25日之前已销售给客户徐某，并投保使用。保单中的被投保人一直是徐某，即车辆的使用人也未发生变化，从公证的照片中可知，该车辆的外观、内部结构均没有明显替换或更改的迹象，并且该拆卸后的前摆臂为车辆底盘处的零件，在整体结构未发生改变的情况下，通常不会对其进行更换或改动，故在专利权人仅仅提出质疑，并未提交反证证明对该辆汽车进行了改动的情况下，合议组对拆卸下的前摆臂与销售投保时的前摆臂的一致性予以认可。综上可知，从公证车辆上拆卸下来且封装的前摆臂至少已于2013年4月25日前随车辆公开销售并投保使用，可作为评价本专利创造性的现有技术。
此外，在该案中，由于涉案专利权利要求所要求保护的技术方案涉及前摆臂的内部结构及尺寸，而请求人所提交的经公证拆解封装的前摆臂为一整体结构，其内部结构不可见，在该案口审过程中，合议组根据经验判断请求人提交的实物证据的内部结构与本专利的相同或相似，且该内部结构的确定影响到该案决定结论的走向，因此，在口审现场，在双方当事人一致同意的前提下，合议组中止口审，会同双方当事人在第三方机构对该实物进一步拆解、比对、测量，并对现场勘验的过程和结果进行详细记录，合议组及双方当事人签字确认，随后合议组恢复口头审理，双方在现场勘验结果的基础上进一步陈述意见。
该案中对证据链的认定，为判断现有技术是否构成使用公开提供了一种新的思路，标有车架号的正规保单即可证明其所标识的机动车的销售状态及公开时间，再结合公证书及公证程序中从该车辆上拆卸封存的实物证据，三者足以构成完整的证据链来证明使用公开的公开日及具体技术方案。（国家知识产权局专利复审委员会 蓝正乐）
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报）
（责任编辑：崔静思 编辑：吕可珂 高云翔）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载）
