来源：《道法古今》，作者系吉林大学法学院法学理论教研部教授。该文原载于财新网2015年9月29日“财新名家”专栏。“法律读品”投稿邮箱：[email protected]
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时下无论官方还是民间在表彰或称赞某个法官的时候，总是喜欢使用“公仆”这个概念，于是我们经常听到诸如这样的报道：“柔情法官公仆心——记全国法院办案标兵某某同志”“人民法官的公仆情——记‘省十佳法官’某某同志”“法官——天平下的人民公仆”“我是人民法官，应该做人民的公仆”“学习某某法官，争做人民好公仆”“法官不是啥官，是人民公仆”“一生公仆情、换得百姓心”“一份法官情，一颗公仆心”“人民的好公仆，为民办事的好法官”“还原法官本色，当好人民公仆”“殷殷法官情，拳拳公仆心”等。
笔者认为把法官称作“公仆”是非常不妥的。“公仆”，顾名思义，是指为公众提供服务的仆人，在这样的语义下，“公仆”意味着提供“服务”，意味着“主动提供服务”、还意味着“无偿地不讲代价地提供服务”。依笔者看来，这种“公仆”的理念和法官的思维与司法的工作方式相去甚远。
法院虽然也属于国家的一部分，但是它的工作方式与其他国家机关的工作方式截然不同。首先，它采取的是一种被动式的工作方式，也可以这样说，法院的大门平时是关着的，如果你不主动敲，它的大门不会主动为你敞开，在大门外即使打得你死我活，闹得人命关天，如果案件不起诉到法院，法官也可以视而不见。这正是法谚——“司法女神的眼睛是蒙着的”的真实意味，司法中的“不告不理”原则也体现于此。其次，法院所做的工作是有偿的，如果当事人不交诉讼费，法官不会为你提供裁判。也就是说，取得司法“服务”是需要付出成本的，法官不是在无偿的意义上为你服务的。
这两种工作方式使法院明显地区别于其他国家机关。一般来说，国家机关被纳税人所供养，就应该为纳税人服务，并且应该主动服务，如公安机关哪里有犯罪就应该到哪里去查办；税务机关在哪里发现偷税漏税就应该到哪里去执法，不主动作为就构成渎职。纳税人提供的税收是国家机关经费和其工作人员工资的来源，因此国家机关在为纳税人提供服务时是不需要其再交费的，如果再额外收取费用，就属于我们通常所说的乱收费，是违法行为。花了纳税人的钱，当然要为纳税人服务，因此他们应该被称为“公仆”。
法院也需要花纳税人的钱才能维持，法官却不应被称为“公仆”。司法权本质上是裁判权，法官本质上是评判人，作为评判人最可贵的品质就是公正，而公正的前提则是中立，即法官应该在当事人之间不偏不倚，居中裁断，而欲达致这种中立就得关上大门、坐在家里等着，也就是要“坐堂问案”，不能“主动服务”。试想如果法官跨出法院大门，主动“揽活”、主动推销自己的服务，那么这种中立如何能保障？公正又如何能实现？这种情况下在当事人交了费用还打不赢官司时，法官又如何和当事人交代呢？
法官不是神，而是普普通通的人，案件发生时他不在场，对于这些已经发生过的且他不在场的案件还让他来裁断，从生活的逻辑上讲，这是给法官出难题。所以法官要想在这种矛盾中完成任务，只能根据事先规定好的标准来对事实作出推断，因此法律之内的事实都是“规定性”，也可以这样说，能够用证据证明的或能够用规则推导出来的事实才能成为法律事实，而不能够用证据证明的或用规则推导出来的事实，哪怕是“事实”（客观事实）也不能成为“事实”（法律事实）。因此在司法实践中法官的认定和客观事实不相符的情况很常见。
也就是说，当事人有理但因没有证据而打不赢官司的情况并不少见。如果法官坐在家里等着案件送上门来，遇到上述情况，面对当事人的质问他可以以“是你找的我，不是我找的你，欲通过司法来解决必须要有这样的预期”来回复，而如果案件是法官主动揽来的，遇到这种情况又如何和当事人交代呢？至于诉讼要交费更表明是当事人是求着法院而不是法院求着当事人。只有当事人求着法院，司法才能保持中立，如果颠倒过来，中立就无从谈起。这就是司法必须是被动的根本原因。
在人类社会的早期，人们有了纠纷往往通过“议事以制，不为刑辟”的方式进行，即由部落的首领、长老、族长等权威人物以“一案一议、案结事了”的方式来解决。这就是马克斯•韦伯笔下的“传统型权威”和“卡迪司法”。后来随着人们交往程度的加深，纠纷越来越多时，纠纷解决便日益需要专业化，于是专门为解决纠纷而存在的机构——法院就诞生了。
由此看来，从人类司法产生之初就是以当事人主动找裁判者的方式进行。在传统中国，包括现在很多农村地区，有纠纷时人们仍然不习惯去找法院，而是由纠纷的当事人把村中有智慧的长者（通常称之为“学究儿”）请到家里，泡上茶、烫上酒，再请上本家族中的几位长辈亲属，通过坐下来商议的方式来评断。笔者小的时候曾经历过父母与爷爷奶奶分家的过程，就是如此。从中也可以看出裁判者应该是矜持的、被动的，是由别人请才出山的，是别人主动把案件提交给他的。
在西方的社会，法院甚至都超然于国家或公众，因为只有这样法院才能审理国家或公众作为一方当事人的案件。比如在美国，当年总统大选戈尔VS布什，最后也需要联邦最高法院一锤定音；法院享有司法审查之权，能够决定各级议会所通过的法律有效与否。如果非要说法官代表国家或公众，那么他就无法作为这些案件的评判人。显然“公仆”的概念与法官的这种中立性是不符的。
由此看来，无论从司法的源头上讲还是从其本质上讲，司法都不是法官主动提供给当事人的服务，是当事人主动找法院让请法官给予评判的一种活动，而法官的主动服务则可能危及公正，因此把法官称之为“公仆”是不准确的，是一种与司法规律相违背的提法。
前十年的司法，一个很重要的特征就是强调司法的能动性，强调法官要从法院走出去，要主动为经济建设服务，要为地方发展服务，由此各地法院也纷纷抛出诸多雷人的口号，如“走千村、访万户，千名法官进百企”；“变上访为下访，开展大走访、大接访”；“建立公检法联动机制”；“以法官的主动减少社会治理的被动”；等等。正是在这种理念和工作方式下，“公仆”才被定义为了优秀法官的形象和法官追求的职业目标。
当下新的一轮司法改革正在推进，司法权独立行使的原则又重新得到确立，司法的去地方化、去行政化的举措也正在酝酿和实施，如最高人民法院巡回法庭、跨行政区的法院、省以下司法机关人财物统一管理等实践的推进，表明当下的司法正在遵循一种与前十年司法截然不同的理念和思维方式。依笔者看来，“公仆”的称谓是与这种新的理念和思维方式不符的。树立新的理念不仅需要我们记住“新的”，还需要我们忘却“旧的”，让我们把“公仆”这种不符合司法规律的旧思维尽快地放到历史的故纸堆里吧！
【外一篇】司法正义有赖于“各负其责”和“各得其所”
在当下有关司法的媒体中我们经常看到这样的报道：“某某县法官‘三秋助农’”“某法院送法下乡创和谐”“某某法院百名法官慰问百名困难群众”“下基层法官入村开展治安巡防”“某法院：扶贫结对送温暖、真心实意解民忧”“把法律送进千家万户，将和谐留在百姓身边——法官在田间地头宣讲法律”“某某法院院长走进田间地头为群众排忧解难——某院长与村民一起查看枯苗”“某检察院赴某社区开展普法宣传活动”“某检察院下乡开展法制宣传教育服务基层群众”“某检察院全身心投入扶贫济困活动”“某县检察院下乡化解社会矛盾”“某县检察院积极开展支农抗旱救灾工作”“某检察院检察长深入农村开展‘三联两访一帮’活动”等。
我国《宪法》规定，人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家法律监督机关，因此法院的职责在于审判，检察院的职责在于法律监督，由此看来，上面提及的活动严格说来并不属于法院或检察院的工作范围。扶贫帮困、慰问群众应该属于民政部门的工作，治安巡防应该属于公安部门的工作，送法下乡、普法宣传应该属于司法行政部门的工作，支农助农属于学习雷锋做好事！由此说来，我们的司法机关是在抢干本不属于它们职责范围内的活！
事实上，司法机关在抢干不属于自己工作的同时，不是无事可做，而是光自己的工作就忙得不可开交。例如法院，它们正面临着越来越大的受案压力，越是到基层，“案多人少”的矛盾就越突出。据统计，1979年全国法院系统的工作人员约为5.9万人，其中法官估计近4万人；2010年全国法院系统工作人员32万人，其中法官19万人；案件审理数量，1978年为61万余件，而2010年估计将超过1200万件。30多年来，法官的人数增长了近5倍，而案件数量则增长了近20倍。特别是当下，法院的案件受理方式由过去的审核制转变为现在的登记制后，案件数量迅猛增长，很多法官都在超负荷工作，往往一名法官一年要办到300多个案件，平均一天办一起案件。在当下反腐高压态势下，检察机关的工作任务也异常繁重，同样也面临着人手短缺的难题。
即使这样，近些年来民众对司法工作也不满意，司法公信力低，司法工作效率和质量不高也确实是司法领域突出的问题。既然如此，令人不解的是，在自己的工作还没有干好，在自己仍忙得焦头烂额的情况下，为何还要抢别人的活干？
古希腊哲学家柏拉图曾这样阐释正义，他认为：因为人的能力所致，每个人只能从事一种而不是多种职业，只有当人从事了一种他最适合做的工作时才能做得最好，所以社会需要分工，而社会的正义其实就是每个人从事着最适合自己的工作的状态。他把社会中的人分成统治者、军人、生产者三类，社会正义就表现为每一类人做着自己应当做的工作。比如，一个人愿意当国王，他有当国王的能力和热情，他当了国王不但能够把国家治理好，自己也身心愉悦，这就是正义！一个人愿意种庄稼，他有从事农业生产的能力和愿望，他做了农民，既能为社会多收获粮食，同时自己获得快乐，这就是正义！如果颠倒过来，即让愿意且适合做国王的人种庄稼，而让愿意且适合种庄稼的人做国王，这个社会就不正义了。让一个愿意且适合做国王的人种庄稼，只不过是大材小用而已，但让愿意且适合种庄稼的人做国王，那国家可要遭难了。俗话说，“女怕嫁错郎，男怕入错行”，中国历史上许多皇帝之所以成为昏君并不是因为他们智力低下或品行低劣，而恰恰是因为从事了一件他们不适合做或没有兴趣做的工作，他们原本可以成为出色的画家（宋徽宗赵佶）、精巧的木匠（明天启皇帝朱由校）、优秀的诗人（南唐后主李煜）、高雅的道士（明嘉靖皇帝朱厚熜）和思想深邃的佛学家（梁武帝萧衍），但因选错了职业，或落个千夫所指，或落个家败人亡！
作为一个法官，法律是他的专业，司法是他的工作场域，他在多年的审判实践中积累了丰富的经验，他最擅长的工作就是通过法律来为当事人裁断纠纷。让擅长裁判案件的人——法官来裁判案件，这本身就体现了正义。而让法官去从事本来不属于他的且自己也不擅长的业务，如普法、扶贫、维稳、帮教等工作，这反倒可能会导致别人的工作做不好，自己的业务也荒废了。
在西方世界，法官是非常神圣的职业，他守卫着社会正义的最后一道防线，他是矫正社会疾病的人，社会的公正很大程度上是通过法官来体现的，因此他进入职场之前是需要向神宣示的。正因如此，不是任何人随随便便就可以成为法官的。当初正是基于此，柯克法官才回绝了国王詹姆士一世想通过审案来消遣的提议并告诫他：“法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要技艺理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”
正是为了保证这种法官任职的严肃性，西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官必须在大学接受良好的法学教育，并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试。例如在德国，法学本科生若要取得法官资格，必须通过两次国家司法考试。第一次考试即大学毕业考试，考试合格者要经过两年的实习，然后参加注重实际能力的第二次考试，通过后才可获得见习法官的资格。
在日本，大学法律毕业生要想成为法官，首先要参加淘汰率高达95%以上的第一次司法考试，过关者才有资格参加第二次司法考试，通过后成为研修员，在司法研修所研习两年后参加第三次司法考试，通过者方能获得见习法官的资格。见习法官工作满5年后，才能取得法官资格。经过三次严格的司法考试，大约只有1/60的报考者最终能成为法官。
英美法系国家除了重视系统的法学教育外，还非常重视律师的职业经历。例如，在英国，法官必须从律师中挑选，而且必须从英国四大律师公会的成员中任命。一般来说担任地方法院法官（不含治安法官）必须有7年以上的出庭律师资历，担任高级法院的法官必须有10年以上的出庭律师资历，且年龄必须50岁以上。担任上诉法院的法官或上议院的常任法官，必须有15年以上的出庭律师资历或2年以上的高等法院法官的资历。通过这样的法官选任制度，实际上那些没有经过长期法律规训或缺乏法律实务能力的人就被排除在司法之外了。
正是因为司法的重要性和任职的严格性，在西方世界法官一定要由高智商、高学历、高素质的人来担任，法官是该社会中的绝对的精英。同时法官的伟大还在于他是一种经验性的存在，他的工作需要一种被柯克法官称之为“技艺理性（Artificial Reasoning）”的能力。这种能力不是光依靠学习书本知识就能获得，而需要在长期地学习、训练、试错、总结中，在理论与实践、知识与经验不断的来回往复中潜移默化地形成。它的养成需要一个长期实践的过程。
这正如英王亨利六世时代的大法官约翰•福蒂斯丘爵士所说的：“法律乃是法官和律师界的特殊科学……要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”所以在西方，法官是一个曲高和寡、超凡脱俗的职业，既没有人能随随便便地成为法官，同时成为法官的人也不能随随便便地再兼职做其他工作（兼职做大学教授除外）。让一个擅长法律、谙习司法经验的专家做一些技术含量过低的工作，不但是人才浪费，同时也是对法官职业的亵渎。
几年前在某个省份，曾推进一场“三进三同”运动，即公务人员“进基层、进村子、进农户，和农民同吃、同住、同劳动”，结果这些不会干农活的地方机关干部反而给农民增加了许多负担，有些机关干部开公车去给老百姓插秧、收谷，光停放在田间的车子就把老百姓进出的路堵得死死的，造成了很大浪费和不效率。前些年某县一位纪委书记积劳成疾、因公殉职，在弘扬其先进事迹时对其秉公执法、反腐倡廉的内容报道不多，对其扶贫救困、抢险救灾、乐于助人的事迹报道得却不少。不是说该书记的事迹不应该弘扬，而是说宣传者的思维是有问题的，因为这样的宣传削弱了主题。
社会离不开分工，每个人在这个社会中都有自己的角色，我们只要演好了自己的角色就应该说尽到自己的责任和义务，如果每个人都尽到了自己的责任和义务，社会正义就实现了。当下中国的很多社会问题恰恰是很多部门，特别是某些公权力部门没有演好自己的角色、没有尽到自己的责任和义务造成的。因此我们说，为人民服务不一定表现为干本职以外的工作，最大限度地做好自己的本职工作其实就是最为朴素的为人民服务！上述机关干部要想真正地为农民服务，就应该体现在本职工作中。如果你是农业部门的，就应该在为农民引进优良品种上做文章；如果你是水利部门的，就应该在为农民兴修水利设施上下功夫；如果你是质量监督部门的，就应该在查处假冒伪劣农资上花气力；如果你是公安部门的，就应该在惩办坑农害农的违法犯罪上动脑筋；这对于老百姓来说，要比给他们干农活实惠得多！
劳动诚然没有高低贵贱之分，但有简单和复杂之分、低投入的和高投入的之分。党和人民供我们上大学，甚至还需要我们上研究生，经过层层考试考上了公务员，之所以社会为我们投入这么高的成本，为的是让我们从事一般人无法从事的复杂劳动，而结果呢？我们却在“三进三同”的旗帜下又回到了原点！这岂不是浪费，如果不是浪费那就是作秀！
无独有偶，这种“越俎代庖”“不务正业”的现象也表现在当下的司法机关中。许多司法机关之所以乐于从事司法事务以外的工作，归根结底是传统的“政法”式思维驱使的结果。在“政法”式思维下，公、检、法、司整体上是一家，都是国家政权机关的一部分，都有维护社会和谐稳定、促进社会经济发展的责任和义务，国家可以统筹安排，因此，它们自然应该无差别地承担着普法、扶贫、维稳、帮教等社会责任和政治责任。另外，“廉价司法”的理念也在其中发挥了重要作用。也就是说，从国家的层面并没有把司法视为一份特殊性的工作，并没有真正意识到司法的特殊意义、功能以及重要性。长期以来，在法院和检察院仍然奉行着一套与行政机关相同的管理机制，在法官和检察官的遴选、晋升、考核方面适用着和普通公务员大体相同的模式。在这样的理念与体制下，司法机关不应该具有独立性、专业性和特殊性，司法就应该和人民群众打成一片，过分强调司法的专业性往往有官僚主义和脱离群众之嫌。正是为了彰显这种司法的人民性，许多司法机关才在自己忙得焦头烂额的情况下依然对非司法性质的事务乐此不疲，而且在设计者们看来，越是把这种工作做到农村、农业、农民中，就越能显示这种人民性。
笔者认为，中国当下的司法必须保持人民性，但人民性的保持应以干好本职工作为基础，即法官审好案，实现了司法公正，化解了纠纷和矛盾；检察官做好了法律监督，让该受法律追究的人受到了追究；司法工作真正实现了习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的期望，司法的人民性自然就体现出来了。
