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李建伟高玉贺：违法减资的责任配置研究——新《公司法》第226条的解释论立场

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-07-19 12:30

正文

作者：李建伟、高玉贺，中国政法大学民商经济法学院

来源：《北方法学》2024年第4期

目录

一、问题的提出

二、违法减资的过往裁判困境检讨

三、责任配置的逻辑前提：违法减资的效力

四、违法减资的法律责任之一：恢复原状

五、违法减资的法律责任之二：损害赔偿

六、结论

摘要： 由于违法减资效力规范之缺失，司法实践长期持违法减资“相对无效”之裁判立场，导致公司法上的利益失衡。新《公司法》第226条明确违法减资行为绝对无效，并确立了恢复原状与损害赔偿双层责任。在解释论上，违反减资决议规范的内部程序瑕疵与违反债权人保护程序的外部程序瑕疵均会导致违法减资责任。就恢复原状责任而言，股东向公司返还获益之责任应遵循不当得利法的规范原理；为平衡原告救济与公司安定及效率之利益，应对组织法上的恢复原状责任进行必要限制。就损害赔偿责任而言，需具体识别董监高在减资不同阶段的信义义务，并“原则否定、例外肯定”股东对减资程序合法性之注意义务。对于损失范围和责任形态，需结合民法原理进行体系化的、审慎的司法认定，以实现责任制度的正向激励功能。

关键词： 违法减资；责任配置；利益平衡；公司法修订

一、问题的提出

“公司资本的交易可以重新分配利益。”减资作为公司资本向股东分配的重要制度，涉及到公司、股东与债权人的多方利益。我国减资制度取法德日公司法，以严格的程序规制搭配违法减资责任来对债权人进行保护，因此违法减资的责任配置对落实减资制度、平衡债权人与股东利益至关重要。但是，违法减资责任规范在公司法中长期缺位，导致法院不得不在实践中进行漏洞填补的操作。由于缺乏统一的规范基础，关于违法减资效力及其责任配置存在激烈的争议，学界一直没有形成明确的共识。在此背景下，新《公司法》为破解规范依据缺失的实践困境，设置第226条明确违法减资的效力，确定了恢复原状与损害赔偿的双层责任安排，同时将负有责任的董监高纳入责任主体，为长期以来的学界争论给予立法回应。然而，立法规范的出台意味着新的研究的开始，就违法减资的责任配置而言，新的研究课题包括：利益平衡视角下，恢复原状责任的内容和范围是否需要以及如何限制；损害赔偿责任中，责任主体由股东扩张至有责的董监高，此两类主体的过错标准、责任范围及责任形态如何确定等。

于实践视角观之，本轮修法对公司资本形成制度进行的大幅优化，将为减资催生出大量实践需求。为消除认缴制弊端，新法将有限公司和股份公司分别改为限期认缴制和实缴制，并要求存量公司在过渡期内完成调整，这必将促使大量公司在短时间内进行减资。此外，在新增设加速到期、催缴失权等制度的风险驱动下，理性的市场主体必然会选择减资以规避风险。目前，市场上已经出现的规模巨大的公司“减资潮”，体现出新法对减资的现实需求。有鉴于此，理论上有必要于解释论层面对违法减资责任进行系统研究，以减少实务中规范适用时的疑义。此外，在公司法体系视角之下，《公司法》第211条规定的违法分红责任，在规范表达与责任模式上与违法减资基本相同，因此对于后者的研究亦将助益对前者的理解。可见，关于违法减资的法律效力、归责原则及责任范围等问题的研究成果具有溢出效应，值得重视。

二、违法减资的过往裁判困境检讨

新《公司法》出台前，法律及司法解释并未对违法减资的效力及责任作出规定，法院普遍性的选择并非宣告违法减资绝对无效，而是仅仅认定其相对无效。此种裁判思路借鉴了我国台湾地区的立法实践，即认定违法减资“不得对抗债权人”，要求股东在公司不能清偿债务的范围内对债权人承担补充赔偿责任。在相对无效的裁判路径下，救济债权人的紧迫需求得到了一定程度的满足，但是其存在着缺乏法理依据的弊端，并造成了利益格局显著失衡。

（一）规范依据缺失：差异化的漏洞填补实践

由于实践中长期缺乏违法减资责任规范，法官为填补法律漏洞，分别选择了类推适用瑕疵出资、抽逃出资以及民法上的侵害债权理论作为规范基础。差异化的漏洞填补实践虽然满足了债权人救济的现实需求，但在法律适用上却存在诸多可检讨之处。

其一，就瑕疵出资而言，部分法官认为，违法减资与瑕疵出资行为具有相同的经济实质和危害性，应当类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条的规定。但具体来看，此种裁判思路至少存在两方面缺陷。首先，瑕疵出资的行为主体为股东，而违法减资的主体为公司，二者存在个体行为与组织行为的主体差异，令减资股东对公司行为承担法律责任并无直接依据。其次，违法减资的违法形态与瑕疵出资存在实质差异。就瑕疵出资而言，其为前端资本形成中的制度规范，规制的是公司设立中的出资真实性问题，因此《公司法》要求全体股东对此承担担保责任，而减资制度规制的是公司设立后的资本不当流出行为。二者所规制的资本流动方向不同，规制逻辑也不同，不应直接进行类推适用。

其二，部分法官认定违法减资与抽逃出资实质相同，因此可类推适用抽逃出资责任规范。此种路径亦存在欠妥之处。一方面，抽逃出资行为主体亦为股东，与违法减资的行为主体不同。另一方面，抽逃出资与违法减资的行为模式不同。抽逃出资规制的是股东将资产从公司取回、未支付相应对价且损害公司股本的行为，司法实践中多将其认定为侵犯公司财产权的侵权行为；而在违法减资中，尽管股东亦取回了资产或免除了出资义务，但是股东的出资数额也进行了下调，因此可以认定其支付了一定的对价，其核心特征在于股东优先于债权人回收了投资的资本且未给债权人提供保护。因此，类推适用抽逃出资规范对违法减资行为进行规制并不妥当。

其三，部分法官取道民法上的第三人侵害债权理论，判定股东对债权人承担侵权责任。此路径的问题在于，我国学界目前并未普遍认可第三人侵害债权理论，即使对该理论予以承认，在公司法中对其进行适用也需要满足严格的构成要件。具言之，在违法减资情形中，减资行为未必与公司债务不能清偿具有因果关系，股东侵害特定债权的故意亦难以在个案中得到证明。更为重要的是，违法减资的主体是公司，而债权人受到侵害是因为董事、高管未履行必要的通知义务，因此股东的侵权行为殊难成立。

（二）规制尺度失当：规制过度与规制不足并存

通过上述分析可知，在缺乏规范依据的情形下，法院为救济债权人选择了差异化的漏洞填补方法。在不否定违法减资效力的情形下，判令股东直接对债权人承担补充责任的上述裁判方案，除了其构成要件的类推适用存在诸多瑕玷之处，其责任配置结果也造成了公司法上的利益失衡。

一方面，相对无效的裁判思路对股东责任配置过重，进而导致规制过度问题。在认缴制下，存在着减免股东未到期出资义务的减资情形。当此类减资存在违法情形时，合理之思路是令股东出资义务恢复原状，除非公司符合加速到期的要件，否则不应剥夺股东的期限利益。然而，在相对无效的思路下，法院直接判令减免出资义务的股东在减资范围内对债权人承担责任，此举相当于直接剥夺了股东的期限利益，使得债权人的处境优于公司未进行减资时的状态，造成了股东与债权人的利益失衡。

另一方面，相对无效的裁判立场存在着逆向激励公司违法减资的道德风险，造成了规制不足的弊端。不同于绝对无效下股东需承担恢复原状责任，在相对无效的裁判情形下，股东仅需要在减资范围内对公司不能清偿的债务担责，由此导致其责任范围可能小于减资范围，此种责任配置方案会变相激励股东和公司在减资中逃避履行通知债权人的义务。

除此之外，在相对无效的路径下，股东仅仅对于提起诉讼的个别债权人进行清偿，由此会导致债权人之间不公平清偿的问题。尽管为保障债权受偿的公平性，其他债权人可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第511条启动执行转破产程序，但由于“执转破”程序的门槛和成本较高，因此不能完全消除清偿不公的问题。应然层面，股东通过违法减资从公司不当取回的财产，应当视为全体债权人的债权共同担保的财产。相对无效的裁判路径突破了对于公司责任财产功能的基本认识，造成债权人内部利益失衡。

（三）归责理念偏差：责任主体确定失焦

违法减资作为不法行为，损害了公司的责任财产，对于公司和债权人的利益均造成了损害。在过往司法实践中，法院在确定违法减资的损害赔偿责任中并未以过错作为归责原则，由此导致责任主体确定失焦的问题。

其一，减资行为是公司行为，编制资产负债表、制订减资方案、通知债权人、退还出资款以及变更工商登记等均离不开董事、高管的参与，亦需接受监事的监督。现有司法裁判在类推适用抽逃出资规范的同时，却未参照抽逃出资规范对在违法减资中疏于履行信义义务的董监高课以责任。这导致董监高权责不匹配，进一步放大了公司管理者进行违法操作的道德风险。

其二，部分法官类推适用瑕疵出资规范，认定股东内部需要如同发起人一般承担连带责任。然而，违法减资情境中股东之间的关系与公司发起场合存在实质不同，股东之间并不存在担保关系，因此对所有股东苛以连带责任过分苛责了未减资股东。但与此同时，亦有个别判决从过错责任原则出发，认定“未减资股东和公司董事应否承担连带责任，关键在于其是否协助其他股东进行了违法减资”，从而实现过罚相当，有利于引导股东和董监高正确行事。

总体而言，在新《公司法》出台前，由于缺乏违法减资的效力及责任规范，司法裁判普遍惮于直接宣判违法减资无效，而仅仅认定违法减资相对无效。在此裁判路径下，尽管债权人的利益得到了救济，但是由于效力及相应责任模式的失当，造成了股东内部、股东与债权人之间和债权人内部更大的利益失衡。

三、责任配置的逻辑前提：违法减资的效力

上述分析表明，依靠传统的法律解释已无法合理解决违法减资责任缺失的裁判困境，亟待公司法的立法革新。新《公司法》回应理论争议与实践需求，吸收司法裁判的经验教训并借鉴比较法规范，对违法减资的法律效力与责任配置进行了全面规定，实现了违法减资追责模式的转向。

（一）违法减资效力的立法转向

1. 违法减资效力的解释立场

新《公司法》第226条规定了违法减资时股东向公司返还财产或恢复出资义务的责任，改变了原先股东仅向债权人承担赔偿责任的局面。于教义学层面进行分析，要求股东向公司返还出资、恢复出资义务的前提是其获得的此类财产性利益丧失法律依据，这意味着违法减资行为不发生相应法律效力。此规定吸收了德国、日本和韩国等法域的制度经验，明确了违法减资绝对无效，对长期以来违法减资效力之理论争议作出回应。

自体系角度观察，违法减资绝对无效之立场亦符合体系解释之要求：一方面，《公司法》第255条对未通知债权人型违法减资规定了责令改正的行政责任，实务中工商登记机关对此的处理为要求行政相对人将注册资本恢复原状，据此认定违法减资行为绝对无效能够与《公司法》第255条实现体系协调；另一方面，《公司法》第53、211条对抽逃出资、违法分红也采取了和违法减资相同的责任模式，均要求股东先将出资或分红返还给公司，因此将违法减资行为解释为绝对无效更加符合《公司法》对此类行为的统一规制思路。

有鉴于违法减资相对无效的观点在理论与实务中曾长期居于主导地位，故此处仍需对该观点进行针对性回应。过去实践中一种普遍的观点认为，公司法关于减资的程序性规范为非效力性强制性规范，因此不应否定违法减资行为之效力。类似观点认为，公司减资系公司自治事项，在不妨碍国家利益、社会公共利益的情况下，司法不宜否定减资行为的效力。此种观点殊值检讨。一方面，对公法中强制性规范进行分类的管理性与效力性二分法能否用于公司法规范类型划分，本身即不乏疑问。另一方面，即使将此二分法套用于公司法规范类型划分，也需承认效力性与管理性规范的区分“并非是判决的依据，而是分析的结果”。质言之，某一强制性规范的属性认定系综合多种利益进行衡量的结果。因此，相比于形式化的解释减资程序的规范属性，更为实质性的论证思路在于探究减资程序的规范目的及其背后诸利益的平衡格局，以化解管制与自治之冲突。循此逻辑，笔者再从以下两方面对支持违法减资相对无效的理据进行批判。

其一，有论者指出，“相对无效”模式要求股东对债权人承担赔偿责任已足以救济债权人，因而不必否定整个违法减资行为效力。如前所述，尽管相对无效模式可以对债权人进行救济，但是其存在的清偿不公、反向激励违法减资等问题已足以说明该救济路径之失当。更进一步，此种理据谬误的根源在于未充分认识到违法减资中的多方利益格局。具言之，违法减资不仅可能侵害债权人利益，也有可能在非同比减资的情形下侵害其他股东的利益，或是因掏空公司资产而损害公司持续经营能力。认定违法减资行为相对无效，使得股东仅对债权人承担赔偿责任，无法顾及股东和公司利益受损情形，造成了违法减资责任体系的割裂。因此，唯有确认违法减资行为绝对无效，恢复至减资前的公司利益格局，方能理顺并衡平公司、股东和债权人的利益关系，实现减资程序的规范意旨。

其二，有观点认为，“绝对无效”模式要求恢复原状，会过分妨碍公司经营效率和稳定性。笔者认为，对于组织行为而言，凡对其法律效力的评判均涉及对公司关系安定性的影响，但是此种价值考量并不能直接阻却对违法行为无效的认定。实践中，对于违法增资、违法设立等存在违法性的组织行为，行政或司法机关亦多有作出行为无效的认定，因此并无理由对违法减资行为进行区别对待。质言之，违法减资制度中确实存在着对公司安定性、原告利益救济等多重利益的衡平，但这仅作用于违法减资的后端责任配置层面即可，而不应一概影响对前端行为效力的判断。

综上所述，新《公司法》中减资程序的规范意旨决定了其强制性属性，减资效力应服膺于此类减资程序规范之下，进而将违法减资的负外部性内部化。立法论层面，新《公司法》第226条明确违法减资行为绝对无效，降低了解释论层面论证的成本和难度，直接矫正了此前相对无效路径下存在的利益失衡现象，而这也构成了后续责任配置的逻辑起点。

2. 绝对无效下的双层责任：一个分析框架

在绝对无效路径下，新《公司法》第226条规定了公司违法减资的双层责任，对二者的理解可以借鉴民法上法律行为无效的教义学资源。《民法典》第153条规定了法律行为无效的返还财产、折价补偿与损害赔偿三种后果。其中，返还财产与折价赔偿系处于同一层次的法律责任，其责任内容均指向返还因无效法律行为而获得的财产利益。此外，若相对人还因法律行为无效而遭受直接或间接损失，便需转向以损害填补为基本目的的损害赔偿法，责令行为人承担缔约过失责任。

减资行为作为一种组织行为，其无效的责任配置既有与行为法相通之处，也有组织法上的特殊规范取向。在减资行为无效时，股东取回的财产或免除的出资义务丧失法律基础，构成不当得利，因此股东需返还获得的财产利益，以将公司利益关系矫正到减资前的状态。唯因此时除股东需返还财产外，公司还需履行变更工商登记等组织法上的行为义务，因此用《民法典》第179条责任承担形式中广义上的“恢复原状责任”来指代此种责任更具准确性。在恢复原状责任追究完毕后，公司仍有可能遭受其他损失，此时便需要转向损害赔偿法进行救济。下文将以此为分析框架，对违法减资中的恢复原状责任与损害赔偿责任进行具体剖析。在此之前，首先需要对《公司法》第226条的适用前提，即“违反本法规定减少注册资本”进行合理解释。

（二）违法减资的效力类型化分析

根据《公司法》第59、112、224条等条文，减资程序共包括编制资产负债表、股东会决议、债权人公告和通知、债权人异议、实施减资和变更登记等多个环节，并非所有环节的瑕疵均会直接影响减资行为的效力，因此有待甄别分析。与此同时，《公司法》第225条新增形式减资制度，行政机关也试图在行政法规中设立另一种更为简便的特殊减资制度，以兼顾减资效率。此类特别减资若存在违法情形，是否可以归入《公司法》第226条的违法减资责任体系亦需明确。有鉴于此，下文将对减资瑕疵进行类型化分析。

1. 内部程序瑕疵：减资决议效力瑕疵

减资属于公司基本法律事实的重大变更，为保护股东利益，《公司法》规定减资决定权由股东会绝对掌握，而不同于增资时可授权董事会决定。目前，学界已经普遍承认减资决议与减资行为效力的区分，即二者具有不同的效力控制机制。同时，减资决议与减资行为又具有效力关联：减资作为一种组织行为，其决议是后续减资行为的效力基础，当减资决议无效、不成立或被撤销时，减资行为亦因缺少法定要件而无效。此种效力关联机制的存在旨在保护股东尤其是少数股东的利益，而非债权人利益。

具体来看，就减资决议的效力而言，除受到公司决议一般规范的控制外，《公司法》第66条第3款、第116条第3款规定减资决议需要特别多数决，以此来保护少数股东。当公司存在类别股股东时，根据《公司法》第146条，若减资存在对优先股股东造成不利影响的可能，减资决议亦应经由优先股股东特别多数决通过。此外，《公司法》第224条对非同比减资采取了原则禁止、例外允许的规制模式，以抑制多数股东利用非同比减资来倾轧少数股东的道德风险。在韩国公司法上，若减资的方法或者程序违反股份平等原则，造成显著不公正，则减资行为无效。在我国公司法语境下，若公司减资决议违反程序性规范或者非同比减资禁止规定，该决议存在效力瑕疵，以此为基础的减资行为亦归于无效。

2. 外部程序瑕疵：违反债权人保护程序

不同于以英美为代表的普通法系国家以清偿能力测试作为减资的实施保障，我国取法德日公司法，为减资构建了一套债权人保护程序，以此来保障债权人利益。我国法并未为减资设置任何财务限制，这意味着债权人保护程序是公司在减资过程中面临的主要障碍，也是意图违法减资的公司所要逃避履行的主要义务。具体而言，债权人保护程序可分为以下两方面义务，对其违反均将导致减资行为无效。

其一，公司未履行信息披露义务，使得债权人无从知晓减资情况，更无法提出及时清偿债务或提供担保的请求。根据《公司法》第224条第2款的规定，公司具有通知和公告两种披露渠道。在解释论上，最高人民法院作出的裁判已明确公司不能任意选择信息披露方式，对于减资时公司知晓的债权债务关系，无论其是否得到司法确认，公司都有义务采取通知的方式告知债权人。

其二，债权人提出了清偿或担保请求，但是公司未能满足。由于我国公司法并未如同德国、日本等将债权人异议权强化为一种决定减资能否生效的权利，因此债权人并无阻止减资推进之能力，在公司拒绝债权人请求并径行减资后，否定减资效力并追究责任便成为保护债权人的关键。实践中，有观点认为应当区别对待已到期债权人和未到期债权人，前者其享有选择要求提前清偿或提供担保的能力，后者仅享有要求提供担保的权利。笔者认为，从文义解释上看，《公司法》第224条并未对已到期和未到期债权进行区分，因此原则上不应排除未到期债权人要求提前清偿的权利。但就未到期债权而言，公司确实存在着不予清偿的抗辩可能，且若公司提供充足担保时债权人仍要求直接清偿债务，则债权人可能构成权利滥用。因此，可以在个案中限制未到期债权人要求提前清偿的权利。

3. 违反特别减资程序

为降低减资成本，新《公司法》引入了形式减资制度以满足公司为补亏而减资的现实需求。《公司法》第225条所规定的形式减资制度在豁免了债权人保护程序的同时，也明确要求公司不得向股东分配或者免除出资义务。若公司向股东分配资产或免除出资义务，则已落入实质减资范畴，需承受《公司法》第224条的程序规制与第226条的法定责任。若公司违反《公司法》第225条第3款的分红限制，则应转致《公司法》第211条承担违法分红责任。

此外，为配合存量公司在过渡期内对认缴期限进行调整，《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第5条规定了另一种更为宽松的减资模式。根据该规定，公司仅申请减少认缴出资而不减少实缴出资的，可以不履行债权人通知义务而仅履行公告义务。为保障债权人利益，该规定要求全体股东承诺在原认缴出资范围内对公司债务承担连带责任，董事承诺减资不损伤公司的债务履行能力和持续经营能力。此规定体现了我国《公司法》在坚持资本维持原则的大背景下对清偿能力测试标准的引入，尝试以董事信义义务遏制减资的负外部性。若公司违反此规定进行减资，造成公司债务不能清偿，此时可以按照股东和董事的承诺令其承担意定责任，而不必寻求《公司法》第224条的法定责任作为裁判依据。

综上，《公司法》第226条所规定的“违反本法规定”，即本文“违法减资”概念之外延，系指存在内部减资决议瑕疵和外部债权人保护程序瑕疵的行为。

四、违法减资的法律责任之一：恢复原状

（一）恢复原状责任的法教义学分析

如前所述，《公司法》第226条第1分句指向的是股东的恢复原状责任。由于违法减资行为绝对无效，股东因此取得的财产（包括实际取回的财产和减免的对公司的出资义务）丧失法律根据，构成不当得利。遵循不当得利法的规范逻辑，仅有实际获益的股东构成恢复原状的责任主体。在归责原则上，此种责任不以过错为要件，只要股东获得了法律利益便需要进行返还。此外，考虑到公司减资数额并不一定等于股东从公司实际取回财产的数额，因此本条明确了返还范围为股东收到的资金，这因应了不当得利法的逻辑，纠正了此前实践中令股东按照减资范围承担责任进而导致股东责任范围大于实际获益数额的错误做法。

就恢复原状责任的权利主体而言，《公司法》未予明确。有观点认为，应当允许公司、股东和债权人提起诉讼。此观点值得进一步商榷。理论上，公司作为利益受损的主体，要求股东承担返还责任并无疑问，但非减资股东和债权人并非恢复原状的法律关系主体，允许二者直接提起诉讼并不符合诉讼法理。考虑到公司提起诉讼往往需要董事、高管的支持，而此类主体恰恰就是违法减资的赔偿主体，因此由公司提起诉讼的可能性较低。在公司不对减资股东以及负有责任的董监高提起诉讼的情况下，股东可以依据《公司法》第189条第3款提起股东派生诉讼。对于债权人而言，在法律并未明确赋予其直接诉权时，其可以按照《民法典》的规定提起代位权诉讼，以实现利益救济与防止滥诉的平衡。

（二）利益平衡下恢复原状责任的限制适用

在恢复原状责任的具体配置上，更为复杂的问题在于，组织法的特殊语境决定了传统行为法下的责任模式无法简单予以适用。在绝对无效路径之下，违法减资行为均恢复原状，这不仅意味着财产性利益的返还，也意味着公司需要根据其所采取缩股、股份注销等不同减资方式将其恢复原状，股东名册、公司章程和工商登记均需要进行相应变更。此外，在绝对无效路径下，针对违法减资中公司已经向个别债权人进行的清偿是否需要返还，亦不无疑问。更为重要的是，在非同比减资时，按照减资后股东持股比例作出的股东会决议效力如何确定也将成为极为棘手的问题。事实上，大部分法官之所以仅认定减资行为相对无效，其原因正在于恢复原状将破坏公司已经形成的长期经营状态，从而给公司带来巨大的成本。此外，司法实践亦表明，由于公司经营发展所导致的公司内外关系的持续变动性，恢复原状责任也面临着事实上的不可能。

与只具有“两造”的普通民事关系不同，公司关系具有“利益多元性”和“关系持续性”的特征，因此对公司安定性提出较高要求。同时，公司属于营利法人，保护营利是商事基本原则之一，故其责任配置亦应适当兼顾商事效率。减资作为一种组织行为，不仅牵动着外部债权人的利益，也深刻关联着公司内部的股权架构与组织关系，若僵化适用恢复原状责任，会极大影响公司法律关系的安定性并损伤商事效率。质言之，以合同为规制原型的民事法律行为范式，忽视了商事组织特性，需要在组织法语境下进行改造。因此，在进行责任配置时，应当对恢复原状责任进行适当限制，进而实现救济原告利益与保障公司安定及效率的平衡。对此问题，以下两种限制路径值得探讨。

1. 引入轻微瑕疵豁免理念

从文义上看，《公司法》第226条第1分句的责任要件仅为“违反本法规定”，而不似第2句要求给公司造成损失。然而，若不对“违反本法规定”作出任何限制，那么将得出任何程度的违法瑕疵均会导致整个减资行为恢复原状的荒谬结论。试想公司面对众多债权人时，仅有一位债权数额较小且距离履行期限较久远的债权人没有通知，此时该债权人要求公司恢复原状。若支持此种诉讼请求，意味着以公司组织体的极大成本来换取个别债权人的较小利益保障，该行为所造成的成本与获得收益不成比例，严重违反了比例原则。

为解决此种解释论困境，可借鉴《公司法》第26条的轻微瑕疵豁免理念对于减资无效事由进行限制。我国法上的轻微瑕疵裁量驳回制度源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第4条，其借鉴了比较法上决议立法经验，旨在实现公司整体利益与权利人个体利益之间的平衡。循此脉络，为维护公司关系安定性，亦应当对组织行为无效的瑕疵事由进行限缩解释。具言之，可以按照比例原则，以瑕疵严重程度对减资行为效力进行控制。当公司违法减资行为仅具有轻微瑕疵时，如公司仅对个别债权数额较低的债权人疏于通知，但公司责任财产尚较充足，减资行为没有实质性影响到债权人的利益，此时便不应否定整个减资行为效力，进而在保障债权人利益的前提下减少公司恢复原状所带来的组织成本。对于个别利益受损的债权人，仍可考虑通过损害赔偿责任对其进行救济。

2. 限制减资行为无效溯及力

在减资行为绝对无效后，减资过程中已经向债权人提供的清偿或担保是否有效，根据减资后持股比例作出的股东会决议、公司分红等行为效力如何，均不无疑问。《日本公司法》第839条规定，确认组织行为无效或撤销组织行为的判决，仅面向未来发生效力。1995年以前的《韩国商法典》第446条对减资无效判决的溯及力进行限制，尽管修法后删除了该条，但是韩国学界仍认为在解释论上应坚持对减资无效判决溯及力的限制，以维护公司关系安定。受比较法影响，国内亦有学者认为组织行为无效的溯及力应当受到限制，以保障外部交易安全及内部组织关系安定性。违法减资之无效适用溯及力限制方案，能够斩断减资无效对公司组织关系的影响链条，防止公司长期稳定经营状态被轻易撼动。

有观点认为，溯及力限制方案或在特定情况下难以实现对原告的充分救济。对此观点，有必要区分不同的瑕疵类型来进行分析。如果减资瑕疵系因违反债权人保护程序所致，此时责任配置的重心仍在于对全体债权人的救济，而非对公司内部因减资而导致的利益格局之矫正。因此，限制减资行为无效之溯及力并未弱化对原告的救济。但是如果减资瑕疵系因决议瑕疵所致，此时应考量决议瑕疵事由具体判断。若瑕疵决议涉及不同比减资等严重侵害少数股东利益的情形，此时法官可例外肯认减资行为无效在公司内部的溯及力，以实现对股东的充分救济。此外，若控股股东滥用权利推动减资决议通过，侵害少数股东利益，此时可转向股东压制救济法，灵活适用《公司法》第89条第3款所规定的少数股东回购请求权，为少数股东提供退出公司之路径，当然此问题已经逸出传统违法减资责任之范畴。

综上所述，为合理平衡原告救济与公司稳定需求，一方面，应引入轻微瑕疵理念对于违法减资责任适用情形进行适度限缩，防止公司动辄得咎；另一方面，可对违法减资无效之溯及力进行限制，以维护公司内部组织关系之稳定，但在股东利益受到严重侵害时，仍应例外承认违法减资无效之溯及力，唯因此时救济原告之价值优于公司安定之考量。

五、违法减资的法律责任之二：损害赔偿

就违法减资行为所生损害赔偿责任而言，一方面，需关注单个主体之责任要件，其司法适用重点应为对过错标准和损失范围的厘清，即对《公司法》第226条第2分句中“给公司造成损失”与“负有责任”之内涵进行规范解释；另一方面，在责任主体为复数时，亦需在“多数人之债”的框架下明确各责任主体之间的责任形态。

（一）过错标准的解释

作为本次公司法修订的一大亮点，《公司法》第226条第2分句对于违法减资中的责任主体进行了扩张，将董监高纳入责任体系之中。剖析该规范表达，仍有两方面的疑义需要澄清：其一，在体系解释下，该规范对董监高作出了“负有责任”的限定，而未对股东作出此种限制，这是否意味着包括减资股东和非减资股东在内的所有股东均应承担责任？若非如此，股东承担责任的标准如何确定？其二，将董监高纳入责任主体之后，尚需要对该类主体承担责任的过错标准作进一步挖掘。

1. 股东：注意义务的“原则否定，例外肯定”

就股东的损害赔偿责任而言，前文已述，要求所有股东承担连带责任的归责方案忽视了减资时股东间关系与发起人关系之间的差异，造成了过罚不相当的问题。理论界与实务界均认为，仅具有过错的股东才需要承担损害赔偿责任，这也是《公司法》第226条中恢复原状与损害赔偿责任的重要区分。因此，需要将《公司法》第226条第2分句的股东限缩解释为“负有责任的股东”。质言之，损害赔偿责任配置的基础并非在于股东是否减少缴纳资本额，而在于股东是否对减资程序违法具有过错：就股东故意“协助”公司实施违反违法减资而言，其主观上具有过错自无疑问；存疑之处在于，是否存在股东仅基于过失而具有过错的情形，此时需考察的是股东是否对减资程序合法性负有注意义务。

实践中一种普遍的观点认为，股东应对减资程序的合法性负有注意义务。有学者指出，既往司法实践之所以类推适用抽逃出资来裁判股东违法减资责任，原因之一即在于，法官认为股东作为减资决议作出者需尽到审慎义务。最高人民法院公报案例指出，“公司是否减资系股东会决议结果，是否减资以及如何减资完全取决于股东意志，股东对公司减资法定程序及后果亦属明知，同时公司办理减资手续需股东配合，对于公司通知义务履行，股东亦应尽到合理注意义务。”有法院更为明确地指出，“虽然公司法规定的通知义务人是公司，但公司股东亦应当尽到合理的注意义务，督促公司依法履行通知义务。”在此逻辑下，法院根据决议表决情况来配置责任，在减资行为违反债权人保护程序时，认定对决议投赞成票的股东因违反注意义务而具有过错。此种过分简单粗糙的归责方式值得反思。

首先，减资决议和减资执行是前后两个独立的阶段，股东对于减资决议的态度并不牵连到其后续在减资执行中的义务，部分裁判将二者捆绑处理，实质上混同了减资的不同程序，造成责任配置不当。其次，从减资的不同阶段来看，股东虽然有权决定公司是否进行减资，但是基于公司法定位角色定位的特殊性，股东原则上对公司决议并无注意义务，并不承担决策责任；在作出减资决策之后，公司减资执行行为需要依靠董事、高管等推进，而且通知债权人等事项涉及到公司的经营信息甚至商业秘密，要求股东履行监督公司通知债权人的义务也不具有正当性。最后，在我国公司股权结构集中、股东异质化的背景下，不同股东对于公司治理的参与程度不同，部分股东可能是参与公司管理的控股股东，部分股东仅仅是消极的财务投资者，此时要求后一类股东以监督公司减资的方式实质性参与公司日常治理，显属强人所难。有鉴于此，要求所有股东就减资程序合法性负有注意义务并不合理，要求赞成减资决议的股东担责的同质化责任配置方案亦不可取。

揆诸公司治理之权责配置原理，可行之路径为根据股东在公司经营管理中的实际地位，对股东的注意义务进行个体化认定。具言之，考虑到不同股东的持股比例、参与公司治理的权限不同，其对公司减资的注意义务应当有所区别。对于控制股东、实际控制人、担任公司董监高以及法定代表人等特殊职务、负责公司实际运营的经营性股东而言，其具有义务督促董监高依法履行减资程序，应当对其课加相应的注意义务。此种归责理念不仅符合《公司法》第21条规定的股东权利不得滥用的基本原则，而且也与《公司法》第180条第3款对控股股东、实际控制人作为事实董事规制的精神相一致。概言之，除基于在公司经营管理中的实际地位而对减资程序合法性负有注意义务的个别股东外，其他股东不负有注意义务，也不单纯因减资决议的表决情况而具有过错。此外，若有证据证明股东对违法减资具有故意，如存在股东积极追求减资决议通过以促进违法减资、明知减资违法仍然协助公司办理减资登记或者滥用影响力影响董事等人员不依法通知债权人等情形，则该股东当然对减资程序违法具有过错。需要指出的是，上述分析均是针对违反债权人保护程序时的违法减资责任，对于因决议存在效力瑕疵而导致减资无效的情形，应根据决议效力瑕疵的具体原因认定股东过错。

2. 董监高：减资场景的信义义务认定

在过往的司法实践中，法院在配置违法减资的责任时，集体性地忽视了董事、监事和高管在减资过程中的渎职行为。在现代公司治理中，董监高负责公司的日常运营，往往更加熟悉公司经营情况。而减资作为公司的一种组织行为，其各个环节均离不开董监高的参与。根据《公司法》第67、120条的规定和公司治理实践，减资方案往往由以经理层为代表的管理层提出，在董事会审议后制订减资方案，而股东会仅仅具有对减资方案的否决权。就债权人保护程序而言，从编制资产负债表到公告和通知债权人等一系列行为，涉及到公司的财务、客户信息等，往往仅有负责公司日常经营的管理层才能掌握，因此董事、高管等负有依法编制资产负债表、合理制订减资方案、全面通知债权人等义务，而监事对于减资这一公司重大变更事项的合法实施负有监督职责。

在比较法上，董事、高管等就减资行为负有注意义务是各国的共通立法实践。在与我国公司资本制度更为接近的德国，董事、高管是资本维持原则下履行债权人保护程序的义务主体。德国学界认为，执行减资是股份公司董事会主管的事项；就有限公司而言，通知债权人并为异议债权人提供担保或清偿是经理的法定义务；若公司违反债权人保护程序，债权人可以根据《德国民法典》第823条第2款向经理主张违反保护他人之法律的侵权损害赔偿。在英美法系中，减资中债权人保护所倚赖的清偿能力判断亦由董事进行，若减资事后被证明因减少责任财产而损害了债权人利益，则董事将受到相应责任追究。总结来看，尽管两大法系的减资规制路径不同，但均倚赖于董事信义义务的履行。

新《公司法》因循董事会中心主义的立法趋势，强化了对董事资本维持义务的体系化配置。纵观《公司法》第51条、第53条第2款、第163条和第211条等规范，其立法思想在于通过加强资本形成与流出端的违信责任配置来督促、课责董事维持公司资本真实，即藉由董事信义义务这一媒介将单纯的公司资本问题转化为公司治理问题。就违法减资而言，董监高过错的认定涉及到信义义务在公司减资这一具体场景的呈现。《公司法》第180条明确董监高信义义务包括忠实义务和勤勉义务。忠实义务旨在从实体和程序方面防范董监高与公司之间的利益冲突，因此在违法减资场合除非董监高与减资股东身份重合或者存在某种利益关系，否则不会构成对忠实义务的违反。就勤勉义务而言，其主要目的是克服管理者的懒惰和无责任心，《公司法》仅对该义务标准作出“尽到管理者通常应有的合理注意”的概括性规定，对此标准的具体衡量可结合类型化方法进行。

根据勤勉义务的内容，可以将其分为运营类义务和决策类义务，前者指向的是规范内容具体、自由裁量权较少之事务，而后者指向的是需要根据具体情况作出商业决策之事务。此标准区分实益在于，对于运营类义务，由于操作较为明确，且不关乎董事个人之技能与经验，因此董事对其注意义务较高；而决策类义务由于涉及商业判断，因此法院往往采取更为宽容的标准审查董事行为。借此理论框架可对减资决策与执行两个阶段中董事、高管的勤勉义务进行区分考察。在减资决策过程中，董事会根据公司财务和发展需要制订减资方案，显然是属于决策类义务。尽管《公司法》并未给公司减资如分红般设定财务标准，但是结合《公司法》第180条、《企业破产法》第125条等条文对《公司法》第224条进行体系解释可知，受到公司最佳利益目标限制，董事负有避免公司破产之义务，因此其有义务根据财务报告合理制订减资方案、避免公司破产。与之相对，在减资执行过程中，董事、高管履行《公司法》明定的债权人通知程序及提供相应的担保或清偿并不涉及商业判断，因此属于运营类义务。进一步的，结合《公司法》第180条所确定的“管理者通常应有的合理注意”之客观标准，董事、高管作为具备基本公司法知识的管理者，其应依法推进债权人通知程序，否则即构成违反勤勉义务。

需要澄清的是，在公司治理的个案语境下，并非所有董事、高管都具有执行减资行为的权力，因此要求全部管理者均就减资程序合法性承担勤勉义务并不合理。有学者指出，考虑到公司治理的实际需求，法律应当允许公司根据不同董事、高管的专业优势来对董事义务进行分工。在更为微观的视角下，董事的不同身份亦决定了其对公司事务的参与能力与程度的不同，维护资本真实义务之标准之于股东董事与非股东董事、执行董事与非执行董事、实质董事与挂名董事亦应有所区别。循此逻辑，在减资行为因违法无效而给公司造成损失时，法院应当查明并尊重公司的治理惯例，具体追究负责该项事务的董事或高管的责任，而非全体董事、高管的责任。值得称赞的是，司法实践中已经有法院根据公司内部治理与董事权限的实际情况来差异化配置减资场景中的勤勉义务。有法院指出“公司董事虽然对公司负有忠实义务和勤勉义务，但在公司减资过程中通知已知债权人并非全体董事的法定职责”，并以此否定部分董事负有勤勉义务。此种司法经验因应了权责一致的归责理念，有利于实现“从集体责任到个人责任”的精准追责目标，值得借鉴。

此外，就公司监事而言，其担负着监督公司董事、高管职务行为的职责，亦应对董事、高管的减资决策和执行行为进行监督，以确保减资程序合法。如前所述，由于公司治理内部分工的现实存在，应根据公司治理惯例确定监督职责之具体分配。同时，考虑到我国公司治理实践中监事存在着与管理层信息不对称、缺乏履职保障、激励机制缺乏等问题，监事难以发挥较高的监督效用，故其勤勉义务标准应当低于董事、高管。在勤勉义务标准的具体确定上，亦应坚持差异化归责的理念，综合考虑不同董监高的职权地位、在减资程序中的作用、了解公司信息的渠道、专业能力、是否为核验公司信息而采取相应措施等因素，以实现权责匹配，正向激励董监高勤勉履职。

综上所述，就违法减资的损害赔偿责任而言，需分别对股东和董监高的过错进行认定：就股东而言，原则上不应认定股东对减资程序合法性负有注意义务，例外时可基于股东实际经营管理地位认定其负有注意义务；就董监高而言，需类型化考察其在减资不同阶段承担的义务类型，并遵循差异化归责之理念来认定其是否负有勤勉义务以及义务标准为何。这里用图示来总结股东与董监高的不同过错认定标准。

（二）损失范围的厘定

既往司法实践仅关注违法减资给债权人带来的损失，而忽视了这一违法组织行为给公司带来的损失。新《公司法》第226条新增股东及负有责任的董监高应对公司承担损害赔偿责任，因此有必要对此处损失的范围进行解释，即“给公司造成损失”之含义。在损害赔偿法上，损害既包括财产的直接减少，也包括机会丧失的损失。在新《公司法》语境下，因违法减资行为无效，公司注册资本需恢复到减资前水平，此时减资股东不能向公司返还的财产将构成公司的损失。构成此项损失要求减资股东丧失清偿能力，因此形式上应以法院作出的终结本次执行程序、终结执行程序或者终结破产程序的裁定为前提。值得进一步分析的是，股东实际取回资产的利息应否纳入损失范围。

传统民法理论与实务针对法律行为无效后的利息返还存在不当得利与损害赔偿两种不同的处理路径。前者认为，循不当得利的基本法理，返还客体应当包括原物及其收益，因此行为人应当就利息承担不当得利返还责任；而后者认为，利息属于行为人给资金方造成的损失，故利息偿还属于损害赔偿责任，过错对于责任成立与责任范围起到决定作用。解释论上，对于违法减资中利息责任性质的认定，需要结合《公司法》第226条的立法过程分析。《公司法修订草案（一审稿）》第222条规定，违法减资情形下的“股东应当退还其收到的资金并加算银行同期存款利息”，将利息责任放入不当得利返还路径下处理。但自《公司法修订草案（二审稿）》起，立法文本删除了“加算银行同期存款利息”的规定。依历史解释，这意味着立法者将利息排除于得利返还范围，而纳入《公司法》第226条第二分句规定的损害赔偿责任。就利息标准而言，学理上存在存款利率与贷款利率的争议。笔者认为，肇因于减资行为的商事属性，以在市场上获得资金的使用所付出的合理对价即贷款利息作为公司的损失数额更具有合理性，此种立场亦与最高人民法院的审判观点一致。

除上述资本占用损失外，倘若公司因注册资本或实际资产减少而错失商业机会，此种机会损失亦包含在损失范围之内，如公司因注册资本减少而不符合招投标条件，进而丧失商业机会而导致的损失。当然诉讼实务中此种机会损失的因果关系举证较为困难。此外，公司因减资无效而进行公司内外组织变更所带来的成本，如工商变更登记费用等亦应纳入损失范围。

（三）责任形态的考量

由于损害赔偿主体包括股东、董监高等，责任主体往往为复数，因此在厘清单个主体的责任要件后，仍需确定多个主体之间的具体责任形态。考察《公司法》第226条第2分句之文义，立法并未明确揭示责任类型，因此需结合民法上多数人之债的规范原理进行考量。结合民法理论，针对股东及董监高损害赔偿责任的形态存在两种可能：其一，令责任主体对全部损害数额向公司承担连带责任；其二，根据责任主体的过错或原因力大小，按照比例向公司承担赔偿责任，即按份责任。笔者认为，在公司违法减资场合，应视责任主体的主观状态和因果关系来确定责任形态，而不宜一概确定为连带责任。

依传统民法理论，侵权法上的一般连带责任由主观上的共同过错（《民法典》第1168条），或客观上共同的因果关系（《民法典》第1170、1171条）而导致。循此规范框架，若上述违法减资责任主体之间存在意思联络，根据《民法典》第1168条共同加害行为之原理，应令所有责任主体就全部损失承担连带责任。但在无意思联络的情形下，能否构成连带责任，仍需考察各主体违法行为与损害后果之因果关系。负有责任的股东、董事、监事和高管在违法减资中违法行为既包括未履行、核实公司通知债权人情况的不作为行为，也包括为公司办理违法登记等作为行为。从因果关系的角度，单个责任主体的违法行为都并不足以导致全部损害的发生，不构成适用《民法典》第1171条所需的竞合型因果关系，不能据此课以连带责任。体系解释视角之下，《公司法》第226条与第211条中“股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”的表述，也显然区别于第53条中“负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任”，因此应对其区别对待。尽管向全部责任主体课以连带责任的方案看似加强了对原告的保护并减轻了法院的裁量义务，但此种方案违反了连带责任配置原理，过分恶化了董监高的法律处境，违背了过罚相当的比例原则。有鉴于此，合理之责任配置方案为，除责任主体间具有意思联络外，原则上根据负有责任的股东、董事、监事及高管在违法减资中的过错和原因力大小令其承担按份责任。至于具有意思联络的共同加害行为，在对外承担连带责任后，在内部关系上仍应按照各个责任主体的原因力和过错大小来确定具体的责任份额。

六、结论

我国公司减资制度本质上仍为“自我实施型”机制，而非如英国法强调法院的事前介入，因此减资规则能否落实“关键取决于责任追究机制的效率”。新《公司法》将违法减资行为定性为绝对无效，矫正了此前司法实践相对无效路径下的利益失衡之弊。《公司法》第226条规定了违法减资的双层责任，对其理解既需结合民法基本原理，又需关注公司法的特殊规范面向。具言之，就恢复原状责任而言，返还资产与恢复出资义务属不当得利返还，因此其归责原则与返还范围均需符合不当得利法的规范逻辑。在利益平衡理念指引下，由于公司关系安定性和商事效率之价值考量，对恢复原状责任需适用轻微瑕疵豁免与溯及力限制。就损害赔偿责任而言，责任成立的关键在于对两类责任主体过错标准的界定：对于董监高而言，需类型化考察其在减资不同阶段承担的义务类型；对于股东而言，原则上应否定其对减资合法性的注意义务，除非其基于特殊身份、地位而负注意义务。违法减资给公司造成的损失既包括减资股东不能返还出资的损失及利息损失，也包括商业机会损失和违法减资导致的组织变更成本。在责任形态层面，应视责任主体的主观状态和因果关系来确定责任形态，而不宜一概确定为连带责任，以此实现过罚相当理念。

“没有一个法律规范是独立存在的，它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解。”体系视角下，基于违法分红与违法减资相同的经济实质，新《公司法》第211条对违法分红采取了与违法减资相同的责任配置模式，实现了二者的体系协调。有鉴于此，可以在违法分红责任的适用上借鉴违法减资的解释论资源。诚然，就利润分配行为而言，由于其涉及到的公司程序、权限分工与减资行为有所不同，因此二者在微观意义上的责任主体、归责原则等方面仍略有区别。但是，考虑到二者行为实质与规范模式的相通性，仍可以在过错标准、损失范围、责任形态等多方面实现解释论资源的共享。由此，既可助益违法减资与违法分红责任解释论的精细化发展，又可收公司资本分配责任体系协调之功。

* 因原文篇幅较长，已略去注释、图表等。

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