干金耀：关于涉麻精药品犯罪司法认定中的几个问题

浙江省高级人民法院刑事审判第三庭三级高级法官

文章发表于《法律适用》2024年第9期“法官说法”栏目，第91-106页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。

一、 问题的提出

根据《刑法》第357条第1款规定，刑法上的毒品是指被国家列管的麻醉药品或者精神药品（简称列管的麻精药品），两者是同一宗化学物质。这一规定解决了被国家规定为毒品的物质是什么，但国家列管的麻精药品是否就等同于毒品，或者说国家列管的麻精药品什么情况下才属于刑法上的毒品，是一个在理论和实务中认识不一、纷争不断的问题。

例如，行为人明知盐酸曲马多为列管的麻精药品，属于违禁药物，仍非法向他人贩卖，但被他人用于宠物发情交配；行为人明知莫达非尼（俗称“聪明药”）属于列管的麻精药品，仍向多人贩卖，被他人用于考试期间提高记忆力；行为人将含有麻精药品的减肥药非法贩卖给他人用于减肥；行为人将麻精药品非法贩卖给他人，被他人用于“迷奸”犯罪；等等。类似案件在实务中对行为人能否以贩卖毒品罪定罪处罚存在争议。有人认为，在这类案件中，行为人只有贩卖违禁药品的故意，但没有贩卖毒品的故意，因为不是贩卖给吸毒人员使用，故不能定贩卖毒品罪。按照这一理解，所谓贩卖毒品的故意是指行为人不但明知贩卖的是列管的麻精药品，而且还要明知是贩卖给吸毒人员使用，才可以被认定为具有贩毒的故意。但也有论者持否定态度。

概括起来，关于列管的麻精药品，是否只有被吸毒人员滥用时才属于刑法上的毒品，还是说麻精药品只要用于非法用途就是毒品，对此争论不一。本文拟就上述情形及其相关司法实务问题展开探讨，以期利于司法实务。

二、 麻精药品与毒品的刑法学关系

毒品是我国刑法（包括我国台湾地区）中所特有的专有名词。国外的法律中并没有“毒品”的概念，而是用“管制的麻醉药品或者精神药品”进行表述。例如，联合国通过的三大毒品控制公约之一《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、日本专门制定的涉及毒品犯罪的四部特别刑法即《兴奋剂取缔法》《麻药和精神药品取缔法》《鸦片法》与《大麻取缔法》（合称“毒品四法”），均没有用毒品表达。英语“Drugs ”含义是药品，“Controlled drug”是管制的药品，国内有学者译为“毒品”，例如，将英国1971年The Misuse of Drugs Act译为《滥用毒品法》。这类英文名词在中文中都有对应的概念，虽然译为“毒品”有助于中文读者的理解，但严格来说不是很准确。在我国刑法中，毒品是列管的麻精药品，但是不能将两个概念互换，不能说凡是列管的麻精药品就是毒品。例如，医生使用吗啡给癌症患者止痛时，不能说医生在给病人使用毒品。笔者认为，毒品概念还包含了列管的麻精药品这一概念所没有的价值要素。当列管的麻精药品被称为毒品时，表明该麻精药品已经不被作为药品对待，而是视为一种有毒的物质。

从刑事处罚性的角度看，若将刑法上的毒品概念替换成列管的麻精药品的概念，也会达到惩治毒品犯罪的效果，而且，从打击的精准性上讲，还可以避免因毒品概念的某种不确定性所带来的处罚上的困境。例如，在一起非法销售德国减肥药安非拉酮（中文名为“蓝胖子”）的案件中，行为人明知安非拉酮为列管的一类精神药品，但辩称没有贩毒的故意。如果以贩卖麻精药品罪的罪名代替贩卖毒品罪，或许就不存在上述难题。但是，毒品的概念已经约定俗成，被公众普遍接受。在这种情况下，毒品与列管的麻精药品之间的关系有必要深入研究。

（一）毒品概念的历史回溯

在我国，毒品最早是指从外国传入我国的鸦片烟，称为“烟毒”。其后，随着吗啡、高根、红丸等流入，“烟毒”一词逐渐分化为“烟”和“毒”，其中，“烟”指鸦片、大麻等天然的成瘾物质，“毒”（“毒品”一词的简称）指吗啡、高根、海洛因等需要人工提炼的成瘾物质。经过新中国成立初期大规模禁烟禁毒运动，鸦片烟毒在中国大陆基本绝迹。改革开放以后，烟毒重新泛滥，但社会流行的已经是海洛因，几乎无人吸食鸦片，在这种情况下，继续使用“烟毒”已经名不符实，而“毒品”一词则名正言顺。随着1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（以下简称《禁毒的决定》）明确规定“毒品”的规范定义，“毒品”正式成为鸦片、海洛因等所有管制成瘾物质的统称。

虽然刑法没有明确列管的麻精药品在何种情形下被作为毒品处理，但从毒品概念的历史演变看，毒品最初是指给人吸食的鸦片，后来泛指为给人吸食的管制成瘾物质的统称，由此划出药品与毒品的楚河汉界和区分所在，亦即管制成瘾的药品只有给人滥用吸食时才是毒品。我国一些学者基于《禁毒的决定》给毒品下的定义中就体现了这种认识。如毒品是指吸毒者非法使用的麻醉药品和精神药品；毒品是以各种方式吸收进入人体并最终给人带来危害的各种非食物的自然物品和化学合成品等。在这一观点的基础上，对于具有双重属性的少数新精神活性物质，由于其既可能作为毒品滥用，也可能属于在临床上具有医疗用途的药品，因此，在实践中有的认为，对于属于正规药企生产的该种物质，无论是通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥治疗作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。这一观点从正反两个方面对麻精药品在何种情况下属于刑法上的毒品进行了论证，亦即并非任何情况下，麻精药品脱离管制被非法使用时均属于毒品；若是被患者正常用于治疗疾病时，就不属于毒品。这体现了实事求是对待麻精药品的态度。一方面，在麻精药品仅仅作为药品发挥作用时，若作为毒品处理名不符实，同时考虑到我国贩卖毒品罪属于严重犯罪，即便是贩卖少量毒品也被作为犯罪处理，这种情况下可为出罪预留一定的空间，有利于保障人民群众合理用药需求。但是另一方面，这一观点坚持麻精药品只有被吸毒人员使用时才属于毒品，将其他脱离管制滥用麻精药品的情形排除出毒品的范畴，不当地缩小了毒品的范围，可能会导致麻精药品的流失滥用，特别是不利于对贩卖毒品给他人后，被他人用于实施抢劫、强奸、猥亵妇女等这类犯罪活动的打击，因而值得进一步研究。

（二）麻精药品与毒品关系的立法规定及实践困境

在刑法中，除了第357条有关于毒品的定义外，第355条将列管的麻精药品与毒品之间的关系作了进一步的规范。该条第1款前半段中用了将“列管的麻精药品”提供给“吸食、注射毒品的人”的表述。从词性上讲，“列管的麻精药品”是一个中性词语，“毒品”则带有明显的价值判断，刑法在使用“列管的麻精药品”与“毒品”的概念时将两者进行了区分。麻精药品仅限于特定主体使用时的称谓，即“依法从事生产、运输、管理、使用”麻精药品的人，这类特殊主体使用被列管的麻精药品时，麻精药品不称之为“毒品”。麻精药品被使用于吸食者时则被称之为“毒品”。上述规定隐含了若无资质生产、运输、管理、使用麻精药品，即脱离国家规定管制非法生产、运输、管理、使用麻精药品的，用“毒品”的称谓。这实际上进一步解释了《刑法》第357条关于毒品的含义，即列管的麻精药品违反法律规定被非法使用（包括生产、运输、管理）时为毒品。第357条的规定从二个层面对麻精药品与毒品的关系进行了规范，一是依据行为主体是否具有法定资质来认定案件所涉的是麻精药品还是毒品，无法定资质者使用麻精药品时为毒品；二是即便是有法定资质，若违法生产、经营、使用麻精药品给吸毒人员的，也以毒品对待。这一规定有利于司法实务在处理具体案件时对案涉物品性质的把握。例如，在一起无法定经营麻精药品资质，从国外走私盐酸曲马多并贩卖给私人宠物店和宠物饲养场，滥用于宠物发情交配的案件中，就存在涉案的盐酸曲马多应当被认定为毒品还是麻精药品的问题。一种观点认为，案涉麻精药品并未贩卖给吸毒人员，而是给宠物使用，不属于毒品；另一种观点认为行为人无法定经营麻精药品的资质，脱离国家规定管制贩卖麻精药品，且并非出于治疗疾病的目的（也不是给宠物治疗疾病），故应当认定为毒品。笔者倾向于认为，若根据《刑法》第357的规定，应将案涉物品认定为毒品。但该条的规定也存在若干疑问。

首先，该条罪名设置存在一定的矛盾，从而可能会给司法实务带来一定的困境。《刑法》第355条第1款被确定为两个罪名，一是依法从事生产、运输、管理、使用麻精药品的人向吸毒人员提供列管的麻精药品时，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪；二是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的向吸毒人员提供列管的麻精药品时，构成贩卖毒品罪（或走私毒品罪）。罪名是对具体犯罪本质的或者主要特征的高度概括。根据刑法的规定概括具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提之一，因而具有重要意义。但是将第355条第1款前半段的罪名确定为非法提供麻醉药品、精神药品罪令人困惑。

其一，《刑法》第355条第1款后半段规定，依法从事生产、运输、管理、使用麻精药品的人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的向吸毒人员提供列管的麻精药品时，依照《刑法》第347条规定定罪量刑，即以贩卖毒品罪或者走私毒品罪定罪处罚。这表明立法者在确定这一罪名时，在这种情况下，是依据行为对象系吸毒人员来确定行为人贩卖的是麻精药品还是毒品，而不是依据行为人的身份来确定麻精药品的性质。既然如此，在立法已经确立罪名命名规则的情况下，为何出于非牟利目的向吸毒人员提供麻精药品时要将罪名确定为“非法提供麻精药品罪”，而不确定为“非法提供毒品罪”？刑法理论上，犯罪的手段并不会改变犯罪对象的性质。例如，同样是淫秽物品，出于牟利目的向他人传播时，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，否则以传播淫秽物品罪定罪处罚，但犯罪对象的性质属于“淫秽物品”不会改变。

其二，虽然《刑法》第6章第7节的标题为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，但并不意味着这一节只能确定为这几个罪名，实际上这一节中还包含了容留他人吸毒罪在内其他11个罪名。因此，将第355条第1款前半段的犯罪确定为提供毒品罪并不存在任何法律上的障碍。相反，将《刑法》第355条第1款前半段的犯罪确定为非法提供麻醉药品、精神药品罪，表明这一罪名的确定是以行为人的身份为标准认定行为人非法提供的是麻精药品而不是毒品。按照这一规则确定罪名，第355条第1款后半段的罪名应该确定为“非法贩卖麻醉药品、精神药品罪”，两者才会形成协调。但是，立法已经明确后半段的犯罪要依照第347条的规定定罪量刑。由此可见，第335条在确定罪名上存在规则不统一的问题。第355条罪名的确定之所以具有重要意义，因为这是关系到应当以什么为标准来区分药品还是毒品的问题。

其次，《刑法》第355条可能会给司法实务留下的空白。第355条仅规定依法从事生产、运输、管理、使用麻精药品的人向吸毒人员提供、贩卖麻精药品时应如何定罪量刑的意见，但没有规定依法从事生产、运输、管理、使用麻精药品的人向非吸毒人员提供、贩卖麻精药品时应如何处罚，如医院的麻醉科医生利用职务之便向朋友提供或者贩卖麻醉药三唑仑被好友用于迷奸犯罪或者其他违法行为。这类案件就危害性而言远超提供给吸毒人员造成的危害，但如何定罪处罚存在司法上的空白。此外，第355条仅确立了麻精药品向吸毒人员贩卖时定贩卖毒品罪，但并未明确贩卖给其他非吸毒人员时是否也属于毒品的问题，从而给司法实务带来处理上的不确定性。

总之，无论从毒品的最初含义还是从《刑法》第355条所留下的司法空白来看，我国刑法中的毒品概念都深深地打上了时代的烙印。在1979年制定刑法以及1990年全国人大常委会制定《禁毒的决定》时，麻精药品被作为毒品使用的对象基本上为吸毒人员，极少存在其他人非法使用麻精药品的现象。但是，随着网络的普及，非法获得麻精药品途径的多样以及网络对麻精药品非法用途的传播，导致麻精药品被非法广泛使用于各类人群，于是便出现麻精药品是否仍局限于被吸毒人员使用时才是毒品的问题。

（三）麻精药品与毒品关系的界定

张明楷教授认为，人们在解释具体的犯罪构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实，这是人们常犯的错误。但正如德国法律思想家拉德布鲁赫指出的，谁在起草法律时可能完全预见全部的构成事实？它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？在列管的麻精药品通过互联网非法出售给各类目的不一的人群时，如果仍坚守列管的麻精药品只有被用于吸毒人员时才是毒品的观点，显然会导致麻精药品在社会上的流失滥用，由此不但给公众健康带来潜在的危害，而且会衍生出其他各类违法犯罪活动。毒品的含义应在互联网时代的洪流中随着麻精药品交易方式、交易对象的变化而不断变迁。

在这一背景下，我国学者对毒品与麻精药品之间的关系进行了重新的阐述。例如，有学者认为，毒品具有依赖性、危害性和违法性三个特征，其中，违法性主要包括两个方面的内容。首先，毒品必须是国家明令管制的麻醉药品和精神药品；其次，国家明令管制的麻醉药品或者精神药品只有被违反法律规定使用时，才能够成为毒品。这种观点不局限于麻精药品被吸毒者使用时才是毒品。还有学者认为，有药用价值的列管的麻精药品，由于这些物质在性质上属于药品，实践中国家仍然将其作为药品使用，其究竟属于药品还是毒品，需要具体考察用途，具体认定。简单地讲，毒品和药品具有一定的重合关系，当列管的麻精药品用于医疗目的和用途时，依法属于药品；作为毒品（ 比如提供给吸毒人员或者毒品犯罪分子）使用时，则依法属于毒品。某种精神药品和麻醉药品只有被纳入国家管制且脱离医学、生产、生活目的滥用时，才可能依法被认定为毒品。根据这一观点，麻精药品脱离医学、生产、生活目的使用时才是毒品。另有学者指出，从毒品的事实概念看，毒品应当是指出于非医疗和科学用途而反复使用，并能使人产生瘾癖且不易戒断，对公民个人、社会、国家具有严重危害的药品。这一观点强调麻精药品出于非医疗和科学用途被反复使用时就是毒品。

以上观点不再强调毒品仅限于麻精药品给吸毒人员时才具有毒品的属性，这体现了毒品含义的变迁，但也有值得进一步探讨的问题。比如，第一种观点没有进一步分析是否只要麻精药品脱离国家规定管制被违法使用时就应认定为毒品，而不必考察具体用途。第二种观点与《禁毒法》第2条第2款“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”的规定存在差异。亦即，依据禁毒法，麻精药品的合法用途仅限于医疗、教学和科研。同时，这一观点没有进一步解释什么情况下被作为“毒品”使用，只是强调要根据具体用途进行具体认定。第三种观点则有可能不当地扩大了毒品的外延。

笔者认为，只要列管的麻精药品被用于非法用途的，不管其使用的对象和目的，均属于使用毒品，并非只有给吸毒人员使用时才属于毒品。

首先，认为列管的麻精药品只有给吸毒人员使用时才属于毒品的观点缺乏法律依据。从刑法、禁毒法的规定看，只要列管的麻精药品违反法律规定脱离管制被非法使用时就属于刑法意义上的毒品，同时不管麻精药品的来源渠道是否合法，只要将麻精药品用于非法用途时也是毒品。而列管的麻精药品被非法使用时，既有可能被他人用于治疗疾病，也有可能被吸毒人员吸食，还有可能被其他不法分子用于其他违法犯罪。因此，将毒品理解为麻精药品只有给吸毒人员使用时才属于毒品，或者认为贩卖毒品罪的构成要件中隐含了贩卖对象为吸毒人员这一前置条件等观点，并无法律依据。这只是解释者将自己熟悉的部分有限事实强加于规范。将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实并不合适。同时，关于吸毒人员的概念，目前并无相关法律、法规规定，导致吸毒人员的含义在实践认定中存在不确定性。若将吸毒人员解释为非法吸食毒品的人，而毒品又是指给吸毒人员吸食的麻精药品，这显然是一种循环解释。此外，从实务看，哪些人属于吸毒人员也是值得思考的一个问题。例如，一个人出于减肥需要，使用麻精药品，此后因多次使用而形成药物依赖，被认定为吸毒成瘾人员，但尚未产生戒断反应时，该减肥之人是否属于吸毒人员？再如，在KTV等娱乐场所，年轻人出于娱乐目的偶尔饮用含有γ-羟丁酸的饮料，是否属于吸毒人员？一些图谋不轨者，将麻醉药偷偷倒入他人饮料中，意图趁他人饮用后昏迷之际实施其他违法犯罪行为，这种情况下，被动饮用者是否属于吸毒人员？等等。当然，“吸毒人员”作为一个约定俗成的专有名词，通常将其理解为吸食毒品的人倒也并无问题。

其次，只要列管的麻精药品被用于非法用途的，均属于使用毒品。麻精药品的滥用是指出于非医疗等合法用途而使用的行为。麻精药品作为药品的正常用途是治疗疾病，并无其他用途。如果出于非治疗疾病用途而使用麻精药品（教学、科研系为医疗用途服务，属于紧密联系的相关行为），亦即当麻精药品不作为治疗疾病的药品被使用时就构成了法律上的滥用，这种情况下，列管的麻精药品就属于毒品。毒品与药品的本质区别在于毒品并不为治疗疾病而使用，药品则用于治疗疾病。因此，凡是不被作为药品正常用于治疗疾病时，列管的麻精药品就是毒品，而并不仅仅被吸毒人员滥用时才属于毒品。

三、麻精药品毒品属性的规范认定

如上所述，只要列管的麻精药品被用于非法用途的，不管其使用的对象和目的，均属于使用毒品。可见，麻精药品的非法使用与非法用途规制着毒品与药品的关系。对此，可从其非法使用与非法用途两方面予以探讨，以利于此类物品的司法认定。

（一）麻精药品合法用途、非法用途的关系

1.麻精药品“合法用途”的含义

《禁毒法》第2条第2款对麻精药品的合法用途进行了规制，即若出于医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。禁毒法并没有在“医疗、教学、科研”后面加上“等”字，这表明列管的麻精药品的合法用途仅限于“医疗、教学、科研”。医疗是麻精药品的自然属性，教学和科研则是为了研究、掌握、开发麻精药品的医疗价值而产生的活动。

2023年6月最高人民法院印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（法〔2023〕208号，以下简称《纪要》）规定，确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处。需要研究的是，《纪要》规定的“出于治疗疾病等相关目的”与《禁毒法》第2条第2款规定的“出于医疗、教学、科研的需要”之间是一种什么关系。对此，有不同的理解。有的论者认为，《纪要》“等相关目的”不仅限于《禁毒法》第2条第2款规定的“医疗、教育、科研”三项用途，还包括其他目的在内。笔者不同意上述认识。《纪要》“等相关目的”仅限于《禁毒法》第2条第2款规定的“医疗、教育、科研”三项用途，不包括其他目的在内。理由如下：

第一，根据《禁毒法》第2条第2款规定，麻精药品的合法用途为“医疗、教学和科研”，不包含其他用途。如上所言，其他用途为非法用途。例如，2022年6月21日最高人民检察院在第37批指导性案例马某某走私、贩卖毒品案（检例第151号）的“指导意义”中认为，麻精药品可以在医疗、教学、科研用途合法使用。对于行为人出于非法用途走私、贩卖麻精药品，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。对于“非法用途”，可以从行为人买卖麻精药品、精神药品是否用于医疗等合法目的予以认定。只有出于合法用途的情况下，非法经营麻精药品才可以不作为毒品犯罪处理。若出于非法用途贩卖麻精药品的，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。

第二，认为被列管的麻精药品脱离医学、 生产、生活目的滥用时，才可能依法被认定为毒品的观点值得商榷。麻精药品的自然属性是医疗属性。出于医疗用途生产麻精药品属于经营的范畴，生产本身并不是麻精药品的用途，为了非法目的也可以生产麻精药品。将生活目的作为麻精药品的用途并不合适，一方面偏离了麻精药品的医疗属性，另一方面生活目的的范围太宽泛了，可以说为了生活所需而贩卖麻精药品也是生活之目的。

从实践中来看，具有医疗合法用途的麻精药品的认定是一个值得研究的问题。因为有些麻精药品本身不作为药品被批准生产，例如海洛因、甲基苯丙胺等，就属于没有医疗用途的麻精药品；有些麻精药品经批准被作为药品使用，这类药品属于具有医疗用途。笔者认为，麻精药品是否属于有医疗等合法用途由法律、法规所规定。因为从事实上看，既然被冠以“药品”一词，说明其仍具有药品的某些自然属性，例如，海洛因本身是一种强效的麻醉性镇痛药，具有医疗作用，但因为具有极强的成瘾性，被视为非法药物。从这一意义上讲，没有医疗用途与非法药物是两个概念。但从法律上看，没有医疗用途的药物等同于非法药物。根据2015年9月24日公安部、国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局、国家禁毒办公室印发的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的规定，非药用类麻精药品是指未作为药品生产和使用的麻精药品，如发现有医学用途、调整列入药品目录的，不再列入非药用类麻精药品管制品种目录。故凡是列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中的药品、《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》中未取得批准证明文件的药品均属于列管的没有医疗等合法用途的麻精药品。也可以说凡是经批准合法上市的麻精药品都属于有合法医疗用途。这里的合法上市也包括在国外上市的情况。除此之外，其他合法用途的麻醉药品还包括经国务院药品监督管理部门批准以医疗、科学研究或者教学为目的开展临床前药物研究的药物，以及因畜、禽医疗、教学、科研的正当需要而使用的麻醉药品，后者的具体范围可参考《中华人民共和国兽药典》和《兽药质量标准》。

此外，还有一种情况，即药物本身系被批准合法上市的药品，但被不法分子非法制造，也属于非药用类麻精药品。即“没有医疗等合法用途，既包括该麻精药品品种本身没有合法用途的情形，也包括该麻精药品品种具有合法用途（如氯胺酮）但系犯罪分子出于非医疗目的非法制造的情形”。如氯胺酮是一种常见的麻醉药，广泛使用于手术后的止痛，但被犯罪分子作为“K粉”制造。

虽然刑法与禁毒法没有将麻精药品区分为有医疗等合法用途的麻精药品与没有医疗等合法用途的麻精药品，但从司法实务看，这种区分有利于更准确地惩处毒品犯罪。

2.麻精药品“非法用途”的含义

出于非医疗、教学、科研用途使用麻精药品时，就属于麻精药品被用于非法用途。或许有人认为，合法用途之外的用途并非都是非法用途，可能也存在既非合法用途，也非非法用途的情况，例如出于生活需要而使用麻精药品。笔者认为，麻精药品并非普通商品，麻精药品作为药品在生活中除了治疗疾病之外，并无其他合法的需求，可以认为合法用途之外的用途为非法用途。当出于非法用途而使用麻精药品时就构成了法律上的滥用。例如，周某某因治疗肾结石对地佐辛注射液、盐酸曲马多注射液产出依赖，后在无病痛的情况下多次以肾结石痛为由去医院配药，并让职业跑腿人被告人富某某帮助配药。2023年11月7日，法院以贩卖毒品罪判处被告人富某某有期徒刑4年3个月，并处罚金10000元。本案中周某某就属于滥用麻精药品。毒品与药品的本质区别在于毒品并不为治疗疾病而使用，药品则用于治疗疾病。因此，凡是不被作为药品正常用于治疗疾病时，就属于滥用麻精药品。

（二）麻精药品的非法使用与非法用途的关系

《刑法》第357条第1款将毒品定义为被国家规定管制的麻醉药品、精神药品，表明这些被管制的麻精药品的研发、生产、流通、使用等各个环节受到严格的监督和控制，只有符合相关法律规定的情况下，才被允许研发、生产、经营、流通和使用，否则就属于非法生产、经营和使用麻精药品，可以概括为非法使用麻精药品。

根据《刑法》第355条和《禁毒法》第2条的规定，合法使用列管的麻精药品包含两方面的内容：一是主体合法，即只有依法从事生产、运输、管理、使用列管的麻精药品的人员才有资格使用麻精药品，未依法取得使用麻精药品资质的人员使用麻精药品时，属于非法使用；二是用途合法，即麻精药品只能出于医疗、教学和科研的用途而使用。即便依法具有使用麻精药品资质的人员，若违反国家规定，将麻精药品使用于非医疗、教学和科研时，也属于非法使用。可见，列管的麻精药品非法使用存在三种情况：一是依法具有使用麻精药品资质的主体，违反法律规定，出于非法用途的目的非法使用麻精药品；二是依法不具有使用麻精药品资质的主体，非法生产、经营、使用麻精药品；三是不具有法定资质使用麻精药品的人员，出于合法用途即出于医疗、教学、科研用途而使用麻精药品。可见，麻精药品的非法使用既可能出于非法用途的目的而使用，也可能因合法用途而使用。其中前两种情况，非法使用的麻精药品当然属于毒品，而第三种情况则值得探讨。

从其他国家有关毒品犯罪的法律规定看，一般均规定只要违反相关法律向他人提供或者转让管制药品的，不管出于什么用途，均被认为是滥用药品犯罪。例如，英国1971年《药物滥用法》第38章b条规定，任何人向他人交易或者企图交易受管制药品，或者向他人提供管制药物的，都属于犯罪。日本《麻药及精神药品取缔法》第7章第66条规定，擅自制剂、分装、转让或者持有海洛因等以外的麻醉药品的，处7年以下惩役；以营利为目的，犯前款规定之罪的，处1年以上10年以下惩役，或者1年以上10年以下惩役和300万日元以下的罚金。

从毒品犯罪是法定犯的角度看，只要违反国家关于麻精药品的法律、行政法规，非法使用麻精药品，就应以毒品犯罪论处，这有其合理性。但是，不考虑出于何种用途目的，一律以毒品犯罪论处，并不符合我国的基本国情。由于部分麻精药品具有治疗疾病的作用，此类麻精药品的生产、销售，往往又与群众用药特别是一些危重、罕见疾病的治疗息息相关，出于切实保障人民群众合理用药需求而将这种情况下的麻精药品排除作为毒品对待更符合实际。所以，如前所述，《纪要》规定，确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处。同时规定因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。因为这种情况下，行为人主观上是将麻精药品作为用于治疗疾病的药品对待，客观上也确实用于治疗疾病，麻精药品发挥着作为药品的自然属性，不具有毒品属性，因而不是毒品。需要注意的是，若行为人出于这一目的非法贩卖麻精药品，虽然不构成贩卖毒品罪，但并非无罪。其行为触犯其他罪名，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。当然，若行为人出于自用目的，在合理的数量范围内即便违规进出境的，可以不作为犯罪处理。

四、涉麻精药品犯罪认定中的其他几个问题

如上所述，只要列管的麻精药品被用于非法用途的，不管其使用的对象和目的，均属于使用毒品。可见，麻精药品的非法使用与非法用途规制着毒品与药品的关系。对此，可从其非法使用与非法用途两方面予以探讨，以利于此类物品的司法认定。

（一）非法贩卖含有列管的麻精药品减肥药案件的定性

司法实务中，非法销售减肥药的案件较为突出，有些减肥药中含有被列管的麻精药品，有些减肥药中含有非列管的麻精药品、易制毒化学品等。对于非法贩卖含有列管的麻精药品减肥药的案件如何定性有不同认识。以销售德国减肥药“蓝胖子”为例，该药含有国家管制的一类精神药品安非拉酮。2020年7月，某地抓获嫌疑人4人，查获减肥药“蓝胖子”42盒（每盒60粒，每粒重75毫克）。该团伙涉及三个层级，嫌疑人A通过德国朋友购买德国处方药“蓝胖子”，批发给B，B分销给C、D，再通过微商进行终端销售。在该案的诉讼中，一种观点即认为非法贩卖列管的麻精药品不等于贩毒，且销售对象不是吸毒人员，4嫌疑人不应被起诉。笔者认为，出于减肥目的销售被列管的麻精药品不包含在《纪要》规定的“出于治疗疾病等相关目的”范围内，对这类以帮助减肥为目的，走私、贩卖含列管的麻精药品的减肥药的案件，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。实践中即有对此类案件的有罪判决。例如，2022年，被告人张某某利用微信朋友圈向多人贩卖德国减肥药“蓝胖子”（安非拉酮）。案发后从下家王某某处查获张某某贩卖的减肥药50粒，重37.77克。法院以贩卖毒品罪判处张某某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元。笔者赞同这一判决。

第一，若是因治疗疾病而减肥，则应当有相应的疾病诊断书和医生的处方药或者处方建议。事实上这类减肥药在国外也属于管制药物，例如，安非拉酮在美国被归类为附表Ⅵ受管制药物，在德国属于处方药。通常的减肥是通过节食和运动来达到减轻体重特别是体内脂肪的目的，并不需要通过服用药物来进行。即便是不含麻精药品的减肥药，例如，目前市场上流行的减肥药司美格鲁肽也必须由医生开具处方购买。从司法实务看，使用减肥药的对象一般都没有医院的医疗诊断，更没有医生的处方建议。

第二，有一种观点认为，行为人贩卖含列管的麻精药品的减肥药，没有贩毒的故意，而且使用减肥药的人也不是吸毒人员，因而不构成贩卖毒品罪。这种观点并不成立。首先，如上所言，认为列管的麻精药品只有给吸毒人员使用时才是毒品的观点，不但缺乏法律依据，而且也不符合毒品犯罪的现实；其次，所谓没有贩毒的故意是指行为人主观上虽然认识到这是列管的麻精药品，但行为人认为因为不是贩卖给吸毒人员，所以主观上没有贩毒故意，这一观点也不能成立。从司法实务看，销售贩卖减肥药的行为人不但明知贩卖的麻精药品的名称和相关知识，知道这类药物如果滥用会给人带来的相应危害，而且也明知所售药物为国家管制药物，有些在国内市场被禁止销售，有些只能通过医院医生开具处方才能获得，同时也知道在法律上所售药物是被作为毒品对待。因此，就故意的认识内容而言，行为人认识到所售卖的减肥药在法律上属于毒品，未经法律许可被禁止买卖。至于认为只有向吸毒人员贩卖时才属于贩毒，这是对毒品含义的错误理解，并不影响行为人具有贩毒的故意。

（二）“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的”的证明责任问题

司法实务中，关于应当由谁来证明“出于治疗疾病等相关目的”存在不同认识。例如，行为人辩称其贩卖三唑仑药片给他人，是给他人治疗失眠用的。对这一辩解的证明责任，一种观点认为，根据谁指控谁证明的原则，应当由侦查机关证明行为人是否具有治疗疾病的目的；另一种观点认为，这种情况下，证明责任发生了部分转移，行为人有义务提供相应的证据材料。笔者同意第二种观点。