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飞劳动法,作者:蔡飞律师,
广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人
先说明,这里不是必然,是常见、可以抗辩的理由,不同裁判者会有不同的观点。另外,不同的人,除了所罗列的其一身份,还可能会有其他身份,那么另一身份就可能构成劳动关系。
合伙人提供劳动,其依据的不是劳动合同,而是合伙协议,不能因为提供劳动就能认定劳动关系。
《公司法》第十条规定,公司的法定代表人按照公司章程的规定,由代表公司执行公司事务的董事或者经理
担任。
如果法定代表人不在公司工作,那么并不是
劳动关系。即便提供劳动,是劳动关系,其本身就代表企业,也不应获得二倍工资的权利。
3.董事长
董事长是《公司法》范畴的概念,从《公司法》的角度看,董事长由公司章程规定(股份有限公司)、由董事会以全体董事的过半数选举产生(有限责任公司)或由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定(国有独资)等各种产生的模式,公司与董事长之间形成委任关系(从双方法律行为的角度看是委托合同关系。但委任关系并不排斥劳动合同关系的存在,具备劳动关系特征时,同样可构成劳动关系)
4.总经理
既是劳动者又是代表资方,本身负责公司的全面管理,签订合同也是其职责之一,不签订劳动合同的原因在于其本人。
5.人力资源负责人
本身负责人力资源的全面管理,签订合同也是其职责之一,很多地方规定,除非其向公司提出相应的要求被拒绝,否则无需支付二倍工资。
6.年龄不符合要求的人
未成年或已达到法定退休年龄的人,当然,后者在司法实践中有较大的争议。
7.享受退休待遇的人
正常退休或提前退休者,享受了退休待遇,一般不构成劳动关系。
8.参与实习的学生
一般不
构成劳动关系,但也不绝对。若是在校生以教育培训为目的的实习,不宜认定为劳动关系,而若是以建立劳动关系为目的的实习,基于对实习性质本身的明确界定,应当承认劳动关系的存在。
9.勤工俭学的学生
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第12条明确规定“利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”
10.已享受一级至四级工伤伤残津贴或病残津贴人员
但也不绝对,有观点认为,法律既未禁止享受工伤保险待遇的劳动者从事其力所能及的工作,也未规定这类人员与新的用人单位之间的关系不受劳动法调整。
11.未取得就业许可外国人
根据《外国人在中国就业管理规定》,除了一些特殊情况外(特殊人才、不进入境内等),招聘外国人时,应为其申请就业许可证。
12.外国企业常驻代表机构私下招聘的劳动者
外国企业常驻代表机构不可直接招聘,需通过涉外就业服务单位招用,否则,即便招聘了也非劳动关系。
《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条的规定,常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。
13.挂靠的员工
最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》【(2013)民一他字第16号】“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了事实劳动关系。”实际上,不仅挂靠的司机,其他类型的挂靠也不能认定。
14.非全日制
15.平台用工(网约车司机、主播、外卖员等
)
《人力资源社会保障部 国家发展改革委 交通运输部 应急部 市场监管总局 国家医保局 最高人民法院 全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》明确规定“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等,按照民事法律调整双方的权利义务”。
16.出租车司机
交通运输部颁布的《出租汽车经营服务管理规定》
明确,双方可以选择签订劳动合同或经营合同。
国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》也规定出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。
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本村
提供劳动的村民
虽然《中华人民共和国民法总则》第一百零一条“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。”不过对于为本村服务的人而言,一般认为是自我管理的模式,不认为是劳动关系。
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