张志铭VS.张翔：逮捕权划归法院是否需修宪|争鸣

编按：近日，网上广传逮捕权将改由法院统一行使，并将在上海试点。为此，争论的问题之一是：是否需要修改宪法来完成这项改革。以张翔教授为代表，其近日由中国宪政网所推送的《逮捕权改革的宪法空间》一文，依循对第37条第2款的解释，认为不需要修改宪法即可。张志铭教授则于昨日著文予以商榷，认为此项改革，非经修宪不可完成。为方便阅读，现将两张老师的文章依新旧顺序合刊于本文，以推动对这一问题的真正学术交锋。欢迎大家留言参与讨论！

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来源：法学学术前沿首发

通过修改刑事诉讼法，将检察院批准或决定逮捕的权力改由法院行使，使法院成为逮捕权的专属主体，是否符合宪法，是否涉及修改宪法，这是当下中国司法改革和法制变革中的一个重要问题。

一种观点认为，我国宪法第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，因此，检察院批准和决定逮捕的权力是宪法赋予的，通过修改刑事诉讼法而取消检察院的逮捕权是违反宪法的。

许多学者专家则持相反看法，如近日业内流传中国人民大学法学院张翔教授在2013年5月22日《法制日报》发表的《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》一文，他认为：上述宪法规定不应该被理解为对公权机关的“授权条款”，而应该被理解为对公权机关的“限制条款”，我国现有的逮捕权配置固然合乎宪法，而如果进行改革使逮捕权专属于法院，也并不违反宪法37条，为此启动修宪修改37条也无太大必要。37条第2款的目的和文义，大体上可以容纳这种改革，立法机关在此问题上有充分形成自由。

我的看法是，聚焦宪法第37条第2款的条文，单就宪法及相关法律的规定而言，将检察院批准或决定逮捕的权力改由法院专门行使，有违宪法规定的规范含义，涉及修改宪法；在没有修改宪法第37条第2款规定的情况下，不能通过修改刑事诉讼法等法律去进行此项变革。申述如下：

1.宪法第37条第2款的规定位于宪法第二章“公民的基本权利和义务”，其规范目标是保障公民人身自由，不受公权机关的非法逮捕，但是就对公权机关的限制还是授权而言，它是一般意义上对公权的限制，也内含有对检察院批准或决定逮捕、法院决定逮捕、公安机关执行逮捕的授权，构成对非法逮捕的禁止，对合法逮捕的具体宪法授权。这种授权在检察院组织法、刑事诉讼法等法律中得以贯彻。

2.检察院批准逮捕权、决定逮捕权以及法院决定逮捕权，不仅是宪法和法律中不同的表述，而且有各自不同的确定含义。检察院批准逮捕权专指检察院对公安机关（包括安全机关、海关缉私局）提请批准逮捕犯罪嫌疑人的请求,进行审查并决定是否批准逮捕的活动。批准逮捕，不同于决定逮捕，检察院的决定逮捕，指涉检察院自侦案件中对犯罪嫌疑人的逮捕；法院决定逮捕，是指法院在审判过程中根据有关人员申请逮捕被告人的要求或者法院对自诉案件中原告申请逮捕被告人的要求，审查决定逮捕犯罪嫌疑人或被告人的活动。

法条举要：

宪法第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；

检察院组织法第5条（3）中规定：检察院“对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免于起诉”；

刑事诉讼法第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第78条规定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”

3.“或者”作为连接词既可以表示选择，也可以表示并存。检察院批准或决定逮捕、法院决定逮捕分属对公民逮捕的不同情况，宪法第37条第2款规定（“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）中的第二个连接词“或者”，表达的是并存、分列的关系，而非选择关系，因而不能理解为全国人大在刑事逮捕权配置上可以从检察院批准或决定逮捕和法院决定逮捕这两种可能中二者选其一，而只能理解为可以分别情况配置逮捕权，两者同时、分别存在。

4.法院决定逮捕也是基于相关方的申请，如果进行宪法和相关法律的修改，的确可以把“批准”逮捕置入“决定”逮捕以简化表述，尤其是在推行监察制度改革，检察院今后可能不再自侦案件的情况下，“决定”逮捕将一概成为基于他方申请的审查批准活动。但是，就当下宪法和法律文本的表达而言，检察院“批准”逮捕具有特指的专门含义，明显不同于检察院和法院“决定”逮捕的含义。

5.如果将检察院批准或决定逮捕的权力改由法院统一行使，不仅改变了宪法第37条第2款规定（“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）的实质规范含义，而且还会使其中的“人民检察院批准或者决定”逮捕成为虚无的文字，这在我们这样一个缺少宪法解释适用实践，特别注重宪法文本完善表达的国家，是没有不改的可能的。

最后要说的是，将检察院批准或决定逮捕的权力改由法院统一行使，正如已经试点改革的将检察院案件自侦权外放一样，属于中国司法改革、法制改革甚至政治改革的可能的合理选项，由此所引发的宪法修改，不可能也不必要成为阻止改革的理由。

来源：《法制日报》2013年5月22日，第12版，原标题为《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》；中国宪政网微信号

        在我国刑事法治的发展中，越来越多的人主张，出于更好保护人身自由的考虑，应该将对公民的逮捕权仅仅配置给法院，也就是使得逮捕权成为专属于法院的权力，而检察机关批准和决定逮捕的权力应逐步予以取消。这种逮捕的“司法令状主义”也是现代民主法治国家通行的做法，是对人身自由最有力的保护手段之一。但是，反对的观点认为，逮捕权的配置并非只是刑事诉讼法的问题，检察院批准和决定逮捕的权力是宪法赋予的，（我国现行宪法第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）因而，通过修改刑事诉讼法而取消检察院的逮捕权是违反宪法的。针对这一观点，支持逮捕权专属于法院的人进而认为，有必要通过修改宪法37条来排除障碍，确立逮捕的司法令状主义。

法律系统的功能在于为社会提供稳定性预期，出于某种价值判断而轻言修法，并非正确的法学思维，而修宪可能导致巨大政治纷争，更要谨慎。法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果。在笔者看来，关于逮捕权配置的争议，应当被置于对宪法第37条人身自由条款的宪法解释之下来讨论。

笔者认为，宪法第37条第2款，不应该被理解为对公权力机关的“授权条款”，而应该被理解为对公权力的“限制条款”，从而其规范内涵有被进一步限缩的可能。首先，第37条位于宪法第二章“公民的基本权利和义务”，作为一个基本权利条款，其规范目标自然是对公民人身自由予以确认和保障，而非对公权力机关进行授权。37条第2款的措辞方式——“任何公民，非经……，不受逮捕”——是以“权利保障”为指向的。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”是对公权力机关的限制，包括主体和程序两个方面，一是禁止其他机关进行逮捕，另一是规定检察机关和审批机关的逮捕也必须遵守特定程序。禁止公权力机关随意限制人身自由，是对这一条款内涵的恰当理解。如果结合37条第2款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”和第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，则不难理解第2款的规范目的只是防止公权力随意限制人身自由。将这样一个人权保障条款，理解为授权公权力限制个人权利的条款，是不恰当的，

考察宪法37条制定的历史背景，也可以帮助我们准确理解37条的规范内涵。在人身自由的保障方面，我国有过惨痛的历史教训，特别是在文化大革命时期，随意的揪斗、游街、关牛棚、殴打侮辱的事件层出不穷。正是基于对文革的深刻反思，82年宪法制定时才特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止随意剥夺人身自由。宪法第37条第2款对逮捕做出明确的限制性规定正是此种“反文革”、保障个人权利的制宪精神的体现。因此，尽管在37条中确乎有“人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的字眼，但从文义、历史、体系和目的解释来看，都应该明确，该条款是一个人权保障条款，而非对公权力机关的授权条款。其对立法机关的要求在于，立法机关在制定刑事诉讼相关法律时，必须符合此种限制性要求，不得超越“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的范围而滥授逮捕权。

既然37条第2款应被解释为限制公权力的条款，而非向检察院和法院授予逮捕权，那么其逮捕权从何而来？在笔者看来，在现行法秩序下，对人身自由做出限制性规定而将逮捕权授予检察院和法院的，是《刑事诉讼法》，其上位宪法规范是宪法第62条第2款：全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这一条是宪法授权全国人大对刑事法律相关制度做出规定，对相关公权力进行配置的直接依据，而宪法37条则构成对全国人大立法权的约束，也就是其对逮捕权的配置，不得违背37条第2款这一限制条款。

当然，现行的刑事诉讼法将逮捕权授予检察院和法院，是合宪的，因为其并没有逾越宪法37条所设定的限制标准。但是，并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。宪法第37条的规范目标在于保障人身自由，而37条第2款作为对公权力的限制条款，也只是一个“底线标准”。也就是说，立法机关固然不能违反这一限制条款而滥授逮捕权，但如果其采用更高的人权保障标准，建构更有利于人身自由保障的刑事程序与制度，当然是符合37条规范目的的。换言之，如果刑事科学的研究认定，只由法院来决定逮捕，采纳“司法令状主义”，能够更好地保护人身自由，则此种主张当然绝无抵触宪法37条人身自由条款之虞。

而且，37条第2款的文义射程实际上已经为进行这种制度变革留下了立法裁量的空间。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”中的第二个“或者”， 在文义上完全可以解释为在“人民检察院”和“人民法院”之间二选一。作为连词的“或者”表示的正是“选择关系”（《现代汉语词典》第6版）。立法机关在刑事法律制度的建构中将逮捕权配置给其中的一个机关的做法，包含在这一条款的文义射程内。而认为必须将这一条款解释为“二者都可决定”，只是一种基于制度事实的惯性思维。

当然，这里可能还存在一个障碍。按照宪法37条第2款的规定，人民检察院是“批准或者决定”，而法院仅仅是“决定”逮捕。有人据此认为法院只能够自我决定逮捕，而不能依申请批准逮捕。应该说，这种理解在文义解释的层面是有道理的。但是法律解释负有实现法秩序的总体原则、落实立法者原本的计划的任务。如果从目的论的角度，认为法律条文的文义不能够充分实现法律的目的，则法的续造与漏洞补充的也是合乎法治精神的。如前所述，这一条款的目的是保护人身自由，而宪法起草者限于当时的规范环境（1979年刑事诉讼法对于逮捕权的规定），无法意识到其意图强化人身自由保护的文字表述在未来会不利于这一目的的实现，那么，当下的宪法解释，如果考虑到宪法增加规定“国家尊重和保障人权”，而人们对于人身自由更加珍视的事实，在此对法院“决定”逮捕的含义做目的论的扩张解释，应该说是可以接受的。将“决定”逮捕理解为既包含自行决定，也包括批准决定，也符合“举重以明轻”的逻辑。

笔者无意于此对我国的司法体制改革应该如何配置逮捕权做出超越现行实定法的判断，而只是想从宪法解释的角度说明：我国现有的逮捕权配置固然合乎宪法，而如果进行改革而使逮捕权专属于人民法院，也并不违反宪法37条，为此启动修宪修改37条也无太大必要。因为归根到底，37条第2款的目的和文义，大体上可以容纳这种改革，立法机关在此问题上有充分形成自由。

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