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《网络反不正当竞争暂行规定》系列解读|之一:新规亮点解读

环球律师事务所  · 公众号  ·  · 2024-05-28 17:11

正文

作者: 顾巍巍 | 彭兆钰

校:孟洁


引言

2024年5月6日,国家市场监管总局正式发布《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),《暂行规定》是继2022年国家市场监督管理总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(以下简称“《反法草案》”)后在反不正当竞争法领域的又一重大立法举措,其将自2024年9月1日起正式施行。


基于数字化与互联网经济飞速发展的大背景,《暂行规定》参考《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反法》”)、《反法草案》《电子商务法》等上位法规定,借鉴欧盟、美国等发达国家在数字经济领域的立法和执法经验,针对传统不正当竞争行为在互联网语境下的新表现形式、针对各类新型网络不正当竞争行为对《反法》相关规定的内涵和外延加以细化、补充和完善,有利于执法机构全面研判相关行为的非正当性,避免过度干预市场自由竞争;同时,《暂行规定》亦突出强调了平台主体责任,要求平台企业对平台内竞争行为加强规范管理,同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。


整体而言,《暂行规定》主要涵盖商业混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁、互联网条款、平台经营者责任、专家观察员制度七大亮点,结合以往实务经验,本文将聚焦上述七大新规亮点,分两篇就相关条款进行逐一解读。本篇中,我们将就除《暂行规定》第十二条至二十二条所规定的“互联网条款”外的六大亮点进行简要评析。关于互联网条款的详细解读,敬请期待《网络反不正当竞争暂行规定》系列解读|之二:互联网条款解读》。


一、具体条款解读


(一)商业混淆


《反法》

《反法草案》

《暂行规定》

第6条

经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第7条

经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者包装、装潢;

(二)擅自使用与他人有一定影响的市场主体名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)等相同或者近似的标识;

(三)擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面;

(四)擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词,误导相关公众;

(五)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品,不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。

第7条

经营者不得 利用网络实施 下列混淆行为,引人误以为是他人商品( 本规定所称商品包括服务 )或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等 相同或者近似的标识

(二)擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等) 作为域名主体部分等网络经营活动标识

(三)擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店、 客户端、小程序、公众号、游戏界面 等的 页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识;

(四)擅自使用他人有一定影响的网络代称、网络符号、网络简称等标识;

(五)生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品;

(六)通过提供网络经营场所等便利条件,与其他经营者共同实施混淆行为;

(七)其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词,足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的,属于前款规定的混淆行为。


商业混淆行为,是指经营者在生产经营活动中通过仿冒他人商品标识、主体标识、网络标识等,使得自己的商品或服务被消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为,经营者实施混淆行为的,将依据《反法》第十八条规定受行政处罚,并可能面临相关商标侵权、不正当竞争侵权诉讼。


相较于现行《反法》,《暂行规定》仍采用“列举+兜底”式条款,并主要基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”)、互联网语境特点及现实需求,进一步扩大了商业混淆的禁止范围。具体如下:


1. 吸收《反不正当竞争法司法解释》及《反法草案》之规定,将各类商业标识的保护范围由选择性地“相同或近似”扩大至“相同或近似”。


尽管现行《反法》选择性地针对不同类型商业标识区分“相同或近似”的适用对象,基于《反不正当竞争法司法解释》第11条 [1] 规定,司法实践中针对全种类商业标识,实际均已统一适用“相同或近似”标准,加之《反法草案》第7条亦已尝试依据《反不正当竞争法司法解释》进行统一扩张,《暂行规定》吸收了上述两法规定,原则上明确禁止混淆“相近”标识,但需注意的是,针对将他人名称标识用作自身网络标识(如域名主体部分)的交叉混淆行为,《暂行规定》第7条第2款仅将相关名称标识的保护范围限于“相同”。


关于相关商业标识“相同或近似”的判断标准,实践中一般依据《反不正当竞争法司法解释》第12条第1款规定,参照适用商标相同或者近似的判断原则和方法,即以相关公众的一般注意力为标准,考虑相关标识的具体构成要素、整体近似程度、知名度、所使用的商品服务的关联程度等诸多因素作出判断。仅对他人商标作细微改动,仍然有构成商标侵权的风险,在此基础上,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定亦可予以参考。


2. 基于互联网语境特点,新增、细化网络标识范围及共同侵权场景。


一方面,在《反法草案》基础上,《暂行规定》第7条第3、4款进一步拓张网络标识保护范围,《暂行规定》所述“应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面”现已基本涵盖市场中所有的线上经营、宣传、推广渠道,同时,保护内容亦由“商品名称、包装、装潢”细化规定为“页面设计、名称、图标、形状”,将司法实践共识以规定形式明确,为后续实践中的类似情形提供执法依据,对经营者网络标识进行全面保护。尤其值得注意的是,针对目前经营者普遍拥有的“网络代称、网络符号、网络简称”,如消费者普遍将游戏“绝地求生”代称“吃鸡”、“英雄联盟”代称“LOL”、“撸啊撸”等,《暂行规定》亦予以保护。


另一方面,《暂行规定》第7条第6款基于《反不正当竞争法司法解释》第15条 [2] ,对互联网语境下的共同侵权行为进行补充规定,明确“提供网络经营场所等便利条件”帮助其他经营者实施混淆行为的,亦构成违法。


3. 进一步禁止“生产”商业混淆相关商品,从源头遏制商业混淆的不正当竞争行为。


实践中,针对实体商品的商业混淆行为多发生于生产、销售环节,结合《反法》第6条、《反不正当竞争法司法解释》第14条第1款 [3] 规定,现行法律仅禁止商业混淆相关侵权商品的销售等使用行为,基于此,《暂行规定》第7条第1款从销售的流通环节进一步扩张至生产销售全环节,从源头遏制商业混淆的不正当竞争行为。


(二)虚假宣传


《反法》

《反法草案》

《暂行规定》

第8条

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第9条

经营者不得对商品或者商品经营者的性能、功能、质量、类别、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、交易信息、经营数据、资格资质等相关信息作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导相关公众。

前款所称商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。

经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传,不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务。

第8条

经营者不得采取下列方式,对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、 来源 、曾获荣誉、 资格资质 等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者 或者相关公众

(一)通过网站、 客户端、小程序、公众号 等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注;

(二) 通过直播、平台推荐、网络文案等方式 ,实施商业营销活动;

(三) 通过热搜、热评、热转、榜单等方式 ,实施商业营销活动;

(四) 其他虚假或者引人误解的商业宣传。

经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

第9条

经营者不得实施下列行为,对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者 或者相关公众

(一)虚假交易、 虚假排名;

(二) 虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息;

(三) 采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销;

(四) 编造用户评价,或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等;

(五) 以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为;

(六) 虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据;

(七) 虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据;

(八) 虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果;

(九) 采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销;

(十) 其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。

经营者不得通过组织虚假交易、 组织虚假排名等方式 ,帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。


《暂行规定》第8条、第9条主要对应《反法》第8条虚假宣传行为,吸收《网络交易监督管理办法》第14条第2款 [4] 规定,分别针对经营者、商品、服务自身宣传以及相关产品/服务销售后的销量、评价、效果宣传采取详细列举+兜底方式呈现该两类虚假宣传行为的具体行为类型,一方面明确将监管范围拓展至互联网时代的常用宣传渠道,如小程序、公众号、直播平台、热评榜单等,明确了传统虚假宣传行为在网络环境下的新表现形式,另一方面,亦进一步对刷单炒信、好评返现等热点问题进行细化、补充规定,着力消除监管盲区。


同时,除“消费者”外,《暂行规定》第一款明确将“相关公众”作为虚假宣传行为欺骗/误导的对象,由此,其他生产经营者等相关公众的权益亦受保护,例如,针对实践中存在的虚假宣传以欺骗、误导其他经营者加盟有关品牌之情形,将被认定为虚假宣传行为。


同时需注意的是,鉴于商业宣传与商业广告在概念范围上存在重合,在适用《暂行规定》第8条、第9条虚假宣传相关条款时应当注意该等条款与《中华人民共和国广告法》第8条 [5] 、第28条 [6] 的法律适用关系,依据《反法》第20条第2款,经营者如违反《反法》第8条规定且属于发布虚假广告的,应当依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。关于企业介绍内容是否构成“广告”,可参考国家市场监督管理总局《广告绝对化用语执法指南》第四条规定,商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称(姓名)、简称、标识、成立时间、经营范围等信息,且未直接或者间接推销商品的,一般不视为广告。


此外,针对编造评论、采用误导性展示评论等行为,除存在面临行政处罚、不正当竞争之诉的风险外,如委托第三方进行具体操作该等行为的,相关合同条款可能因具有违法性而被法院认定为无效。如在(2021)沪0112民初5195号案中,原被告签订《委托合同》,约定由被告为原告提供搜索引擎优化服务,其中“软文优化”服务项目中涉及“负面压制”条款,该“负面压制”条款约定“对指定关键词‘XXXX’搜索引擎优化,实现百度前5页无明显负面内容”、“负面压制期为30天”等。上海市长宁区人民法院审理认为,“负面压制”服务以营利为目的,通过相应手段人为干预搜索结果排名以实现好评前置,差评后置,利用人们阅读习惯,人为干预搜索引擎的正常排名,严重影响公众正常、客观、全面的获取信息,违反了违反了《消费者权益保护法》和《反法》的基本原则、违反了诚实信用原则、构成对消费者知情权及搜索引擎服务提供者合法权益之侵害,以及对公平有序市场竞争秩序及互联网空间公共秩序之破坏,并据此依法认定该条款为无效条款。


(三)商业贿赂


《反法》

《反法草案》

《暂行规定》

第7条

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:

(一)交易相对方的工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第8条

经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:

(一)交易相对方或者其工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。

第10条

经营者不得采用财物或者其他手段,贿赂 网络平台工作人员 、对交易有影响的单位或者个人,以谋取交易机会或者 在流量、排名、跟帖服务等方面的 竞争优势。

前款所称的财物,包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。


从行贿手段和内容来看,相较于《反法》第7条,《暂行规定》进一步拓张“财物”的定义范围,除常见的“现金、物品”外,明确将“网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除”等其他财产权益纳入规制范围。实践中基于债务免除认定商业贿赂亦有处罚案例,例如北京市市场监管局对外公布的2023年反不正当竞争“守护”专项行动一项典型案例,该案中,丰台区市场监管部门认为,该公司为谋取更多的交易机会,代为某医院科室制作宣传视频并支付费用的行为属于变相商业贿赂,由此责令当事人改正上述违法行为,并做出罚款120万元的行政处罚决定。 [7] 除此外,根据原国家工商行政管理局《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款规定,实践中各类对受贿人有价值的非财产给付手段亦可能构成商业贿赂,如,提供国内外各种名义的旅游、考察等其他利益。


从行贿目的来看,针对互联网特定背景,获取更高流量、更好排名无疑将有利于经营者取得相比于其他竞争者更有利的优势地位,就此,《暂行规定》已明确规定“流量、排名、跟帖服务等”均属于商业贿赂项下“谋取竞争优势”的规制范围。


(四)商业诋毁


《反法》

《反法草案》

《暂行规定》

第11条

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第12条

经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手或者其他经营者的商业信誉、商品声誉。

第11条

经营者不得 利用网络 编造、传播虚假信息或者误导性信息,实施下列损害 或者可能损害 竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为:

(一)组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价;

(二)利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息;

(三)利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等;

(四)其他编造、传播虚假或者误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。

客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人,不得故意与经营者共同实施前款行为。

本条所称的商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用和名誉,包括相关公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的评价。


实践中,商业诋毁行为的传播渠道和表现形式多样,其中,传播渠道可能涵盖传统媒体、直播、微博微信等各类社交网络平台、淘宝京东等各类电商购物平台等,表现形式可能包括召开发布会、发布帖子、评论、发布客户告知书、律师函等,就此,《暂行规定》第11条对商业诋毁行为的潜在形式进行列举,并设置兜底条款,为实践监管提供有力指引。


需注意的是,《暂行规定》并未吸收《反法草案》第12条将商业诋毁的被侵害主体扩张至“其他经营者”之修订,而仍沿袭《反法》,将被诋毁者限制为与经营者存在竞争关系的竞争对手,将保护法益限定于竞争利益,以与《民法典》所规制的侵犯名誉权行为相区分。但需说明的是,司法实践中,“竞争对手”多采取广义概念,并不仅限于生产销售相同或近似商品(包括服务,下同)的经营者,亦包括生产销售不同类型但存在替代功能的商品的经营者,法院一般通过判断经营者是否获得不正当竞争优势认定竞争关系、竞争对手。


此外,针对商业诋毁行为,《暂行规定》将保护范围明确拓展至“可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为”,该条修订与实践中普遍认可的“损害结果包括造成损害的可能性”的观点相符合,进一步为有关部门就商业诋毁行为的认定标准提供法律依据,有利于加强对商业诋毁行为的管制力度。


(五)平台经营者责任


除上述外,强化平台经营者责任也是《暂行规定》的规定亮点,相关平台义务主要规定于第6条、第23-25条,如何依据新规进一步优化平台治理、规范平台行为将成为平台经营者的一大挑战。针对《暂行规定》的平台经营者责任,我们分述如下:


1. 所有平台经营者均对平台内竞争行为负有规范管理义务


《反法草案》

《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》

《暂行规定》

第22条

平台经营者应当加强竞争合规管理,积极倡导公平竞争。

平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则,引导平台内经营者依法竞争。

第6条

平台经营者应当对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范,发现平台内经营者有违反本规定的,应当依法采取必要处置措施,保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查。

采取必要处置措施后,平台内经营者仍继续实施违法行为并造成危害后果的,平台经营者应当及时将违法线索报告有管辖权的市场监管部门。

第6条

平台经营者应当 加强 对平台内竞争行为的 规范管理 ,发现平台内经营者 采取不正当竞争方式,违法销售商品、提供服务,或者侵害消费者合法权益的行为 ,应当及时采取必要的处置措施,保存有关记录,并按规定 向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算,不少于三年


依据《暂行规定》第6条,平台经营者对平台内竞争行为负有规范管理义务、报告义务及违法信息保存义务,此等要求在现行《反法》或《反法草案》中均无明确规定,《暂行规定》中该等规定主要来自《电子商务法》等法律法规。


相较于《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》中要求平台承担的“指导、规范”义务,《暂行规定》更进一步要求平台经营者对平台内竞争行为进行“规范管理”,此规定对平台经营者的平台监管和治理能力、对《反法》等有关法律的理解、运用能力无疑提出更高要求。


鉴于实践中平台经营者可能确无法对相关行为的违法性进行准确判断,《暂行规定》基于《电子商务法》第29条 [8] 的已有规范经验,进一步确立反不正当竞争领域的“必要处置、及时报告制度”。要求平台在平台监管治理过程中及时引入市场监管部门,不但能够一定程度上减轻平台负担,亦有利于监管部门及时发现、处置互联网不正当竞争行为。


然而,鉴于《电子商务法》第31条等现行法律法规仅要求平台保存有关平台内经营者商品、服务、交易信息不少于三年 [9] ,针对《暂行规定》第6条要求平台对平台内经营者特定违法行为的“记录保存时间作出处置措施之日起计算不少于三年”的规定,平台经营者应相应新规要求进一步细化平台内经营者信息管理、保存功能。


2. 具有竞争优势的平台经营者不得利用技术手段,或滥用信息优势、管理规则,妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务


《暂行规定》

第21条

经营者不得利用技术手段,通过下列方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)违背用户意愿下载、安装、运行应用程序;

(二)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、拖延审查、下架,以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为;

(三)对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍;

(四)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务,实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果的自然排序等行为;

(五)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第23条

具有竞争优势的平台经营者没有正当理由 ,不得利用技术手段, 滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则,通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式 ,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。


在《暂行规定》已有第21条规定禁止经营者利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者商品或服务正常运行行为的情况下,《暂行规定》第23条针对“具有竞争优势”的“平台经营者”的类似义务进行明确规定,针对平台经营者的权利特点,在“无正当理由”的前提下,新增禁止“滥用后台交易数据、流量等信息优势”、禁止“滥用管理规则”之规定,加强平台经营者的竞争规范义务。值得关注的是,《暂行规定》将可能是我国规制平台经营者自我优待行为的一大创新规定及初步探索。


关于自我优待行为的产生背景及概念定义,互联网产业发展至今,随着头部企业的不断拓张及其头部市场份额的逐步稳定,类似“苹果全家桶”“华为生态圈”“阿里系”等一体化整合概念愈发凸显,在此背景下,横向、纵向一体化成为企业扩张业务版图、增加用户粘性、实现规模经济的重要手段。垂直整合后,平台企业往往同时具有平台和平台经营者的双重身份,如亚马逊等网购平台开拓自营业务进入产业链下游的销售、物流配送等环节,此时,平台原有的中立性可能逐步丧失,转而倾向于将其已有优势资源单独提供给下游自营业务,或以其他方式实现资源倾斜,此类偏爱自有产品、服务以打压竞争对手的行为即自我优待(Self-preferencing)。


从域外针对自我优待行为的反垄断立法来看,欧盟《数字市场法》、美国《终止平台垄断法案》、《开放应用市场法案》等法案均已对大型互联网公司的自我优待行为进行了专门立法规制,明确约束大型平台的自我优待行为,相较而言,我国现行法律对此较为谨慎,尚无明确法律规定,仅在部门规范性文件中进行谨慎尝试,或仍在讨论阶段(请见下表)。在此背景下,可以认为,《暂行规定》或是我国规制自我优待行为的一大创新突破,试图跳出反垄断法框架,通过《不正当竞争法》第24条规制平台经营者优先展示自营产品、对竞品实施搜索降级、利用平台内经营者的非公开数据开发自身商品或者辅助自身决策等行为。然而,何为“具有竞争优势”,以及在互联网平台一体化发展普遍的背景下如何解释“正当理由”的含义范围、是否将自我优待认定为正当理由,将对该条适用产生重大影响,仍有待进一步规定、指引予以确定。


发布主体及时间

名称

内容

国家互联网信息办公室

2021年9月15日

《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》

为进一步压实 网站平台信息内容管理主体 责任,充分发挥网站平台信息内容管理第一责任人作用,切实提升管网治网水平,现提出如下意见:

(二)完善平台社区规则。严格执行社区规则, 不得选择性操作,不得差别化对待 ,不得超范围处置。

(八)坚持依法合规经营。坚持诚信运营, 不得选择性自我优待,不得非正常屏蔽或推送利益相关方信息 ,不得利用任何形式诱导点击、诱导下载、诱导消费。

国家互联网信息办公室

2021年11月14日

《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》

第46条

互联网平台运营者 不得利用数据以及平台规则等从事以下活动:(二) 利用平台收集掌握的经营者数据,在产品推广中实行最低价销售等损害公平竞争的行为。


3. 所有平台经营者均不得对平台内经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件


《关于平台经济领域的反垄断指南》

《反法草案》

《暂行规定》

第15条

具有市场支配地位的 平台经济领域经营者 ,可能滥用市场支配地位,无正当理由对交易相对人进行限定交易,排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为,可以考虑以下因素:
(一)要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”,或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为;
(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易,或者通过其指定渠道等限定方式进行交易;
(三)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
上述限定可能通过书面协议的方式实现,也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现,还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

分析是否构成限定交易,可以重点考虑以下两种情形:一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制,因对市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制,可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果,但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为。

第13条

具有相对优势地位的 经营者 无正当理由不得实施下列行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序:

(一)强迫交易相对方签订排他性协议;

(二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件;

(三)提供商品时强制搭配其他商品;

(四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动;

(五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易;

(七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。


第47条

本法所称“相对优势地位”,包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势,以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。

第24条

平台经营者 不得利用服务协议、交易规则等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形:

(一)强制平台内经营者签订排他性协议;

(二)对商品的 价格、销售对象、销售区域或者销售时间 进行不合理的限制;

(三)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(四)利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。


依据《暂行规定》第38条规定,平台经营者违反《暂行规定》第24条的,由市场监督管理部门依照《电子商务法》第82条的规定处罚,据此,《暂行规定》第24条规定的上位法为《电子商务法》第35条,即,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。


相较于上述上位法,《暂行规定》第24条主要吸收了《关于平台经济领域的反垄断指南》第15条限制交易相关规定,进一步细化规定“限定交易”的行为类型,并明确将“禁止二选一行为”适用于全部平台经营者,以解决实践中“市场支配地位”限制导致的反垄断法相关规定适用困境。


4. 所有平台经营者均负有规范收费义务


除上述外,《暂行规定》亦基于《电子商务法》第35条规定新增第25条,要求平台经营者在服务协议、交易规则中依据公平合理原则确定收费标准,遵守商业道德及行业惯例,禁止平台的违规、违法收费行为。


(六)专家观察员制度


《反法草案》

《暂行规定》

第27条

对于新型、疑难案件,市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查。

专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等,对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出 意见

第30条

对于新型、疑难案件,市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等,对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出 建议

第28条







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