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【作者简介】易延友，清华大学法学院教授。
全文共11469字，阅读时间约29分钟。
今天讲的题目是“诧异与灵感”。事物和事物之间进行比较，自然会产生差异，有的差异大家会觉得平淡无奇，心理上不会产生波澜，但是有一些差异观察后会觉得很惊奇，会很诧异，甚至会感到震撼。小时候对一些自然界的景象，我们会疑惑不解，会觉得惊诧，也会感到震撼。一种原始的好奇心可能会促使我们对这些自然现象进行研究。
如果能够一直保持好奇心，持续地对某一个现象展开研究，那么可能会成为顶尖的自然科学家。如果我们对一些法律现象，尤其是不同国别、不同时代之间不同的法律现象，在比较中发现彼此之间令人惊诧、令人震撼的差异，去探索差异背后的道理和原因，然后提炼成命题，并进行小心地论证，就可以形成优秀的法学学术论文。
上本科的时候，我并没有想要读研究生，那个时代能够上大学的已是凤毛麟角，因此考上大学尤其是考上心目中理想的大学我已经心满意足。但在快要本科毕业时，我突然对自己特别没有信心。为什么会这样？我后来总结时想，可能是因为在努力拼搏、高考获得成功后产生的巨大喜悦和胜利光环在伴随我一段时间后便已消失，之后很快发现自己找不到下一步奋斗的目标，从而在意志消沉、精神空虚和学业蹉跎中不断自我否定的自然结果。向大家特别推荐叔本华的《爱与生的苦恼》这本书。叔本华对人生的看法曾经解决了我的很多困惑。叔本华认为人生就是一场悲剧。这是因为人生的过程中，痛苦是占统治地位的，而快乐是其次的。痛苦的本质是欲望得不到满足，人有了欲望并不是马上就可以得到满足，而是要经过一番辛勤的努力，甚至努力了也不一定能满足。然而一旦满足之后，马上又会陷入空虚和无聊的状态。所谓快乐，就是“快快地乐一下”，快乐这个词特别精确地诠释了一个人在经历了长期的痛苦后欲望得到满足的瞬间——快快地乐一下之后立即又陷入空虚和无聊的状态，除非又产生了新的欲望。年轻的时候朝气蓬勃，充满理想，有一个明确的目标并为之奋斗，最后取得成功。然而成功带来的巨大的喜悦就维持了几天，马上就陷入迷茫，没有了方向，不断地问我是谁、我该干什么、我要去哪里。当自身处在此种状态的时候，总是要寻找一条出路。我那时候找到的出路，就是再锻炼一下自己的考试能力。最后考上了研究生。研究生期间我总结了大学期间的经验教训，就是不能没有目标。研究生是做什么的？就是做研究的！但我那时候并没有下定决心，将来一定要去做学者，去从事教学研究。当时的梦想是毕业后去做法官。本科毕业时也是要去家乡的一个中级法院上班，但是因为考上研究生就没有去。研究生期间的理想还是要做法官，但是为了让自己过得更充实，不辜负时光，不辜负自己为考研付出的努力，我给自己定下几个目标，其中一个目标就是每个学期要写一篇论文。这个目标第一个学期就实现了。当时比较感兴趣的题目是《论辩护律师的调查取证权》。主题缘起于上刑事诉讼法课程时，通过比较研究，发现国外的律师都要调查取证，尤其是美国的律师；中国的律师则很少调查取证，而且《刑事诉讼法》对辩护律师调查取证权的规定也不是很理想。于是我对这一问题进行研究，发现律师的调查取证权有几种权利样态，如自行调查取证，申请调查取证，参与调查取证，我就沿着这个权利样态类型化的方向去分析和研究。后来《刑事诉讼法》在律师调查取证权上基本是沿着这样的方向去完善的。论文探索了律师调查取证权存在的基本问题和可能的完善方向，为辩护律师的调查取证权提供了框架性的思考方式。这篇论文后来发表在《研究生法学》，也是我的第一篇学术论文，算是我学术生涯的开端。从硕士论文《反对强迫自证其罪的特权》到专著《沉默的自由》
上研究生二年级的时候，我对沉默权产生了浓厚的兴趣，这一兴趣同样缘起于对中西之间制度差异的认知。我们观看美国的电影，尤其是警匪剧，会发现一个在当时看来非常奇特的现象，美国的警察抓人，都会告诉被抓的犯罪嫌疑人：你有权保持沉默；如果你开口说话，那么你所说的每一句话都将作为呈堂证供；你有权请律师；如果你请不起律师，政府将免费为你提供一位律师。这就是著名的“米兰达警告”。
之所以对这种现象感到惊诧，是因为我国内地的刑事司法实务与此有很大的不同。我国八九十年代的警匪剧，往往第一句话就是“你知道为什么抓你吗？”平心而论，绝大多数犯罪嫌疑人事实上都是有罪的，所以绝大多数被抓的人都知道自己为什么被抓。
所以侦查人员的讯问方式从自然经验来说是有道理的，是符合直觉的。而西方的刑事司法实践有时候是反直觉的，和普通人的日常经验是不一致的。侦查人员将一个人逮捕，肯定是怀疑他是有罪的，甚至是有证据证明他是有罪的，警方居然要告诉嫌疑人有权保持沉默！而且还要给他找一个律师！这是非常令人惊诧的事情，而且这还是美国《宪法》的要求！
此种制度以及相关实践，在不同的地域之间形成巨大的反差。带着学术的好奇心，我对这两种制度进行研究，得出了一些基本的结论。第一个结论是：之所以存在此种差异，是由于不同国家在自由与秩序、个人与国家、被告人人权和被害人权利等价值之间有不同的选择。
很多犯罪案件，如果嫌疑人选择不供述，案件事实将很难得到证明，刑事诉讼打击犯罪的效率就会大大降低，社会秩序进一步受到破坏的可能性就相应增加。那么沉默权制度保护的价值是什么呢？我认为是个人的尊严，是个人的自由，是一个社会的体面。沉默权制度是以一种非常正式的、具有仪式化的程式，来告诉每一个个体，政府是要尊重个体权利的，是维护个人尊严的。在个人的自由和社会的秩序之间以及国家的各项政策目标之间，沉默权制度选择保障个体的自由，保障个体的尊严。
另一个结论是，在被害人权利和被告人权利之间，沉默权制度选择的是优先保护被告人的人权。在很多案件中，尤其是在有被害人的案件当中，保障被告人权利可能对被害人的利益造成侵蚀。在被害人利益和被告人的基本人格尊严这两项重要的价值之间，沉默权制度选择保护被告人的基本尊严。当然，这并不意味着国家放弃了对刑事犯罪分子的追诉，而是选择以一种更加平和的方式，一种更加能够保护个体尊严的方式来实现。不能为了迁就被害人一方的诉求，放弃对于被告人个体利益的保护。
总结而言，对沉默权制度的研究起源于对中西方的制度和实践差异而产生的好奇心。带着这些好奇心去研究，去发现这个制度背后所隐含的理念和价值，由此得出一些结论。博士期间我的硕士论文修改出版，书名就叫《沉默的自由》，这是我的第一本著作。
考上博士之后，我有一年多的时间在思考我的博士论文究竟应该选什么题目。几经斟酌之后，我的博士论文题目选定为《陪审团审判与对抗式诉讼》。这个题目也是缘起于对中西制度差别的考察。在我们国家，老百姓之间一旦有了纠纷，恨不得鸡毛蒜皮的事情都由首席大法官来裁断。之所以会产生这种现象，是因为老百姓总觉得越大的官越能够大公无私，越能够伸张正义，甚至具备一些发现事实真相的特异功能。对于跟自己相距遥远的官员来说，普通百姓总是不由自主地对他们产生断案如神的期待。但是如果由身边的人来裁断自己的案件，老百姓对他就不会产生断案如神的期待。
因此，我国人民群众对于司法正义的期待是希望法官能够断案如神，希望越高级别的法官来裁判案件才越放心。英美法系的国民正好相反。他们并没有期望每一个案件都由首席大法官或英国国王来裁判，反而是由普通公民对争议案件作出裁决。在案件由普通民众来裁决的机制下，人们不可能对法官产生出断案如神的期待。
由陪审团审判的权利，起源于《大宪章》的表述，原文是“任何自由民，如未经同侪的合法审判或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他的损害”，因而由陪审团审判的权利又可以叫作“同侪审判”的权利。“同侪”就是身份地位平等的人，因为《大宪章》是贵族和国王之间签订的，所以可以理解为是由有贵族身份的人来审判贵族，但是犯罪人很多时候是平民，所以也意味着由具有平民身份的人来审判平民。
这一发现令我对两种不同的法律文化及其背后的理念、价值均产生了极大的兴趣。从认识论角度而言，陪审团审判奉行的是“平等的乐观理性主义”理念。乐观理性主义是认识论的分支，其对立面是不可知论，是怀疑论，认为世界的本源是不得而知的。可知论（包括乐观理性主义）认为人的理性能够把握事物的本质，能够认识客观世界。
陪审团审判不仅体现了理性主义，而且体现了平等的乐观理性主义，因为陪审团审判制度不仅承认人的理性认识能力，而且认为每个人认识客观世界的能力都是一样的。正常理性人，除了患精神病以外的每一个正常理性成年人，对客观世界的认知大体上是一样的，基于相同的信息，每个人大体上能够得到相同的结论。这是陪审团审判实行一致裁决的理论基础。如果不认同每一个人的认识能力大体相等，认为有些人的认识能力高于另外一些人，英美法系是不可能实行陪审团审判的，而是会更信任专业法官，而非由平民组成的陪审团。
从价值论的角度来考量，陪审团审判机制是体现民主的审判方式。陪审员随机挑选产生，不需要经过行政长官或议会任命，每一个人都有被选中的机会，陪审员广泛的代表性能够得到充分体现。陪审员可以自由地行使职权，每个人都能对案件的走向发挥决定性作用。一致裁决机制看似是反民主的，因为常人理解的民主就是少数服从多数。
如果坚持少数服从多数原则，那么十一个陪审员都认为被告人是有罪的，另外一个人认为被告人是无罪的也不影响最终定罪。然而实际上，一致裁决机制恰恰真正地体现了民主，因为在一致裁决机制下，每个人的意见都更有可能得到充分的尊重。陪审员由抽签产生同样体现了民主——不论个人的身份、收入、职业、受教育程度，都可以通过抽签的方式担任陪审员，其间完全没有歧视，所有人都是平等的。
这些理念和价值深深地吸引了我，最终促成了我把陪审团审判制度这个题目作为我的博士论文题目来研究。
我的博士论文最开始是在我国台湾地区的三民书局出版。这是我出版的第二本著作，同样起源于对两种不同司法体制的观察，发现两者之间存在着巨大的、明显的差异，对其背后的原因进行分析，最后提炼出了一些命题，写成了博士论文。
我的第三本书是《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，是在我任教清华后开始证据法研究的成果。我对证据法真正的研究始于2003年，当时清华大学跟美国的天普大学有合作，2003年秋季有一名美国教授过来讲授证据法，2/3的内容都是讲传闻法则。在此期间我第一次完整地读完了一本 1000多页厚的英美证据法教材。教材通篇在讲证据的可采性，即证据进入法庭的资格。如果一个证据没有可采性，那么法庭的裁判者看不到、听不见，也不能够以其他方式感知到这份证据。在陪审团审判的语境下，如果一个证据经过法官裁决认为不具有证据资格，没有可采性，那么陪审团将无法接触到这份证据，这是可采性规则实施的理想情景。当然有的时候一方当事人突然出示一份证据，陪审团知悉该份证据，此时法官可以采取补救措施，指示陪审团忽略刚才一方当事人出示的证据，不予考虑相关内容。这是可采性规则实施的变通样态。可采性规则解决的是证据能不能进入到法庭，能不能让事实裁判者看到或者听到的问题。可采性和中国的刑事司法上经常使用的“予以采信”“不予采信”等说法不同，“予以采信”和“不予采信”所针对的都是证据的证明力问题，是对证据的证明力做出肯定或否定的判断；“可采性”针对的是一个证据是否可以在法庭上出示的问题，属于证据资格问题。从我看完第一本《证据法》教材开始，我真正对英美证据法规则产生了兴趣。我写了一篇文章《英美证据法的历史与哲学考察》，发表在2004《中外法学》第3期，是我对英美证据法的初步认知。后来写了一系列的文章，包括关联性法则、传闻法则、品格证据等，汇总形成一册论文集《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，作为早期“证据法”课程的参考教材。后来将清华大学法律硕士生证据法学课程的课堂录音整理成文字，再进行书面化改造，形成《证据法学：原则、规则、案例》教材。《证据法学》教材2024年出版了第二版。两本书的核心内容都是证据可采性规则。可采性规则实际上起到对存在的证据和信息进行过滤和筛选的功能。可采性规则将一部分证据拦截在法庭之外，不允许作出事实裁断的陪审员看到这些信息，因为这些信息不仅无益，而且有害。所有的可采性规则都蕴含了一个共通的理论前提：对于事实的决策者来说，只需要一部分信息就已经足够，并不需要获得所有的全部的信息；最好能够获取最有用的信息，并将那些有害的、无用的信息都屏蔽掉。Nance有一篇名为“The Best Evidence Principle”的文章，核心命题就是，可采性规则是为了筛选出那些认识论上最优的证据。对于证据来说，存在认识论上最优的、认识论上次优以及认识论上最差的区分。对于事实的决策者来说，并不是接触的信息越多越好，而是越优越好。有些信息之所以要被屏蔽掉，以传闻为例，是因为做出传闻陈述的个体不能亲自到法庭上来接受交叉询问，所以事实裁决者无从对其证言的真假作出判断，所以要把传闻证据屏蔽，防止其干扰事实裁判者的视线。日常生活中也是需要最优证据的，或者说是需要最优信息的。对于做出一个正确的决断来说，往往是最关键的、最有用的、最有价值的信息，才能够去促使我们做出正确的决断。信息多了，反而会犹豫不决，会优柔寡断，甚至可能导致我们做出一个错误的决断。因此，在日常生活甚至是在人生当中，如果需要做出一些重大的决策，不要去追求信息的圆满丰富，而是要去追求最优的信息。英美证据法蕴含的基本原理，就是用于决策的信息从认识论上是分等级的，有些是最好的，有些是无益的，有些是有害的。可采性规则是法官和立法者通过对人类历史长期的观察，总结人类共通的生活经验，甄别出认识论上最优、次优以及有害的各类证据，明确何种证据是当事人应当尽可能寻找和提交的，何种证据是法庭应当小心防备的，由此形成各类可采性规则。以上三个方面的研究大体上代表了我过往学术研究的基本方向和特点——在诧异中寻找灵感，通过中外对比发现中西之间的差别，尤其是中美之间的差别，再去寻求背后的原因，据此提炼出命题并形成论文。从我的过往研究的这些论题来看，我选择的都是英美制度中最具特色、最有标志性、最吸引人，也是最有生命力的制度，来作为我的研究对象。沉默权是英美刑事诉讼制度当中最具特色，也是最具争议的一个制度。米兰达判决在美国的司法史，刑事诉讼史乃至政治历史上，都是非常重要的一个判决。陪审团审判也是英美司法制度当中的一座标志性建筑，非常显眼，只要从这里路过，不经意间就可以看见它。证据法也是英美司法制度的一座标志性建筑。大陆法系没有完备的证据法，尽管有一些关于证据的规则，但是主要是关于证明责任分配，证明标准，免证事实等内容。但在英美法系，证据法有非常悠久的传统，在每一个时代都有一个非常著名的证据法学者引领，最早在18世纪中期就开始有证据法的著作；到现在，证据法在英美法系国家一直都是显学，证据法的教材都很厚，案例都是在讲哪些信息应当屏蔽和过滤掉。对以上这些问题的研究，可以深入到历史、宪法、哲学等学科，接触平等、自由、民主、法治等法学领域的基本研究范畴。非法证据排除规则虽然也是可采性规则，但完全不同于英美传统上基于发现真实目的而设置的可采性规则。如前所述，传统上基于发现真实设置的可采性规则，其功能主要是过滤掉那些认识论上次优的证据，促使检察官、当事人及其代理律师提供认识论上最优的证据。非法证据排除规则的功能并非如此。非法证据排除规则排除的不一定是认识论上次优的证据。恰恰相反，根据美国的实践，很多明显符合客观真实的证据，仅仅由于收集的程序违法，最终也被排除。这主要是因为，非法证据排除规则的主要功能是和最高目的是保障人权。为了保障人权，即使牺牲真实也在所不惜。
我国在2010年颁布了《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，正式开启了非法证据排除规则的发展壮大之旅。2013年上半年，我在美国耶鲁大学访学，研究的主题就是非法证据排除规则。我旁听了耶鲁大学法学院的证据法和刑事诉讼法两门课程，访谈了耶鲁大学的几位资深教授，参加了几个刑事案件审判和一个非法证据排除听证的旁听，对美国非法证据排除规则的理论基础、制度内容和司法实践进行了深入的了解和亲身的观察体验，对美国非法证据排除规则的了解可以说有独到的领悟。
在此基础上，我从2013年到2019年连续撰写了几篇有关非法证据排除规则的论文。这些论文分别发表在《中国社会科学》《政法论坛》《当代法学》《环球法律评论》等期刊上。
我对刑事诉讼法其他论题的研究主要聚焦于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障
除了沉默权制度、陪审团审判、可采性规则、非法证据排除规则等论题以外，我对刑事诉讼法其他制度的研究，也是通过观察、比较各个不同法域之间制度上的差异，产生灵感，形成观点，最后撰稿成文。
举个例子。我曾经有一段时间对审级制度产生了浓厚的兴趣。在阅读文献时，我发现英美国家的审级制度是不鼓励上诉的，英国的法律尤其不鼓励上诉。英国法律规定，除非上诉仅涉及法律问题，否则上诉需要获得法院许可。在获得许可之前，如果被告人被羁押，那么羁押的期限将不予折抵刑期。与之相反，中国刑事案件中被告人上诉后被羁押的期限，在判刑之后要折抵刑期，说明我国的制度是鼓励上诉的；我国还有上诉不加刑制度，明确支持上诉。而且我国自古以来均允许上诉，甚至是鼓励上诉，例如“登闻鼓”制度以及“逐级审转复核制”。
英国提倡保障个人自由，却不鼓励被告人上诉，这不是很奇怪吗？美国的制度基本是一审终审，对事实认定问题尤其是一锤定音。陪审团一审认定的事实，二审法官无权推翻。这一制度设计同样是基于“平等的乐观理性主义”的认识论——对于事实问题的认识，每个人认定事实的能力是差不多的，不存在一部分人的认识能力优于另一部分人。
那么上诉法院的法官为什么能推翻下级法院法官的判决？是因为上诉法院的法官人数更多，而且只裁决法律问题，需要统一法律适用。如果发现下级法院的法官在法律问题上裁决有误，上级法官可以纠正。然而如果说在法律问题上，可以存在上级法官资历更深、专业水平更高的假设，但在事实认定问题上则不存在这一假定。按照“平等的乐观理性主义”的认识论，每个人的认识水平大体上是一样的，不存在一部分人总是“先知先觉”，有一部分人总是“后知后觉”，还有一部分人总是“不知不觉”的现象。因此，对事实问题的裁决，遵循一审终审，一锤定音。
大陆法系有所不同，在制度层面允许、鼓励上诉，且上诉采取全面复审制，上级法官可以推翻下级法官对事实的认定。这一制度设计与其信奉的认识论哲学有关。柏拉图《理想国》中的“洞穴比喻”，讲的是山洞里边的人，有接近洞口的，有在山洞深处的，有能见到阳光的，有只能见到阴影的，也有什么都见不着的。为什么这个世界上最理想的国度是要由“哲人王”来统治？因为“哲人王”是最接近洞口的，他能看见光明，他能够把自己看到的世界告诉给那些没看见的、后知后觉的，甚至不知不觉的那些人。
这就是大陆法系和英美法系在哲学认识论上的差别，导致双方在司法制度建构方面的差异。我国在很大程度上复刻了大陆法系的审级制度，相应的理论基础和制度建构都存在一定的完善空间。
基于上述观察，我后来写了《我国刑事审级制度的建构与反思》一文，发表在2009年的《法学研究》。
另一个例子是法律援助律师制度。在阅读美国的案例时，我发现一个惊奇的现象。美国的法律援助制度仅援助穷人，从鲍威尔诉阿拉巴马州案[Powell v. State of Ala,287U.S.45(1932).]，到吉迪恩案[Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963)]，法律援助的对象都是因贫穷无法负担律师费用的人。在1974年，联邦最高法院还通过判例宣布，贫穷被告人享受了免费法律帮助，在其具备了一定的经济实力后，应当将政府为其支付的律师费予以返还。
这一制度使我非常惊诧，美国政府是否太过吝啬小气，将金钱看得太重？与之形成对照的是，我国刑事案件律师辩护全覆盖意味着，如果被告人本来有钱，当遭受刑事指控例如盗窃商业秘密罪，在没有委托律师辩护的情况下，司法机关同样需要为其指派律师。通常情况下，大多数人认为劫富济贫具有一定的正义性，但是这个用纳税人的钱去补贴富人的劫贫济富的做法无论如何都与多数人的正义感背道而驰（被指控盗窃商业秘密的被告人可能很有钱，其富裕程度可能远超大多数人）。因此，我想用一篇文章，从分配正义的角度来探讨一下委托律师和指定律师之间的优先性问题。这篇文章的标题是《论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性——以罗尔斯的正义理论为分析框架》，发表在2021年的《政治与法律》。
这篇文章采用罗尔斯的正义理论对这两种现象进行分析。《正义论》是一本关于分配正义的著作。提及正义，肯定会想到分配，大家耳熟能详的例子就是分蛋糕。在罗尔斯的《正义论》中。分配的对象不仅包括蛋糕，全世界所有美好的东西都在分配正义探讨的范围内，哲学家称之为“善”。“善”就是一切好的东西，包括金钱、财富、地位、权力、自由、天赋等。罗尔斯认为一个人的天赋不是他应得的，应当由全体社会成员共享相应的社会和经济利益。马斯克的商业头脑并非全是他后天努力获得的，至少有一部分是与生俱来的。马斯克创造了巨大的财富，这些财富也不全是他应得的，所以要进行再分配，政府要对他征税，把他的一部分财富分配给穷人。一个人的美、对艺术的敏感度、艺术天赋、数学才能，这些都不是个人所应得的，罗尔斯赞成对这些东西进行重新分配。但是他的对手诺奇克不这么认为。诺奇克反对征税，罗尔斯则赞成征税，征税的目的是均贫富，但是均贫富是有前提的，应当符合正义理论。
罗尔斯建构的正义理论包括两项原则，分别是自由原则和差别原则。自由原则意思是所有人平等地享有与他人的自由相兼容的自由。正义理论首先对自由进行分配，不能因为一个人是省委书记或者市委书记就享有比其他人更多的自由，也不允许一个人是农民或者是农民工就享有比别人更少的自由。每个人享有的自由是一样多的，是平等的。所以罗尔斯被称为“平等自由主义者”。与他人的自由相兼容的自由，就是“你的自由止于我的鼻尖”，一个人行使自由的时候不要侵犯到他人，在这个前提下他是绝对自由的。
罗尔斯是非功利主义者，他的自由理论与古典自由理论是一脉相承的，与边沁、密尔的自由观也是一脉相承的。与他人的自由相兼容的自由，就是在不侵犯别人自由的前提下，每个人都享有绝对的自由。这是密尔的观点。罗尔斯对自由的主张，在很大程度上继承了密尔的立场。他与功利主义有区别，但并没有全然否定功利主义自由观。
第二个原则是差别原则，它允许在一定程度上不平等，前提是符合“最大化最小”原则，其含义是当一个不平等的分配所导致的结果是使得社会上最少受益群体的利益最大化，而且这种不平等的机会向每个人平等地开放，那么不平等对待是可以被允许的。
举例而言，沿街乞讨的乞丐一无所有，国家为其免费提供住宿餐饮。国家为乞丐提供免费住宿餐饮，意味着对乞丐群体实行差别对待。对乞丐提供特殊照顾的金钱来自政府，而政府自身是不会创造财富的，财富都是老百姓创造的。对富人征税去补贴穷人，实际上是对富人和穷人的不平等对待。但此处的不平等对待符合“最大化最小”原则，因为它使乞丐这些一无所有、社会最少受益群体的利益实现最大化，因此不平等待遇是被允许的。综上，只有在同时满足自由原则和差别原则的情况下，才能够去设立不平等的对待。
罗尔斯正义论的两个原则之间是有优先性的，自由原则优先于差别原则，称为自由优先原则，对任何事项的分配都不能够侵犯到这个原则。即使马斯克那么多钱，我们也没有任何理由不经过任何程序，就把他的财产全部都予以没收。
马斯克虽有天赋，但他也很勤奋，才创造了巨量财富，马斯克对他的财产拥有的权利和我们所有人对自己财产所拥有的权利是平等的。不能因为穷人仅有一间破茅草屋就赋予所有权，富人拥有广厦千万间就可以随意征收。如果允许这样，那就不是平等。平等既包括穷人和穷人之间的平等，也包括穷人和富人之间的平等，还包括平民和官员之间的平等。对财富的重新分配必须满足最大化最小原则，且以不侵犯基本自由为前提，这是罗尔斯的分配正义理论的基础。
回到律师帮助权的问题上来，给富人指派法援律师不符合差别原则，不能使社会上最少受益的人群利益最大化。从分配正义的角度看，如果富人不请辩护律师，坚持自行辩护甚至放弃辩护，应当允许他们放弃权利。
以上论文和书籍的写作，都是一个带着学术的好奇心，去进行中外的对比，古今的对比以及文本和现实的对比，带着所产生的疑问去进行阅读、提炼、写作的过程。
以上简要叙述了我学术研究的基本路径、主要内容和基本特点。以下再分享撰写论文的基本步骤。首先要对本领域内学界讨论的基本问题形成框架性的认知，在此基础上，去发现哪些问题能够引起自己的疑问和好奇，带着疑问和好奇去进行广泛的阅读。广泛阅读意味着阅读范围不局限于自己的专业领域。在我的研究生阶段，刑事诉讼法是必修课，本学科内有影响力的论文自然需要阅读。但除了刑事诉讼领域，当时学界有影响力的学者的论文也都会阅读，比如王亚新老师在民事诉讼领域发表的论文《围绕审判的司法资源分配》，方流芳老师的《民事诉讼收费考》《中国法学教育观察》《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩》等几篇经典的论文，虽然都不是我研究的领域，但是这些论文我都翻来覆去地看，觉得论文写得很有意思，很新奇。我觉得，阅读论文不仅要看作者写了什么内容，还要看作者是怎么写的，要关心作者都参考了哪些内容，要关注文章的参考文献，最好将参考文献涉及的论文也找来一并阅读。通过广泛阅读，找到那些确实写得不错的经典论文，再将这些经典论文进行反复阅读，从中学习到一些研究的方法和写作的技巧。除了法学著作和法学论文，对于整个法学学科有影响的经典论文和著作，甚至虽然与法学无关但是自己感兴趣的论著，也要涉猎甚至精读。例如,笛卡尔《沉思录》，休谟的《人性论》，洛克的《人类理解论》，亚里士多德的《政治学》，卢梭的《社会契约论》，托克维尔的《旧制度与大革命》，罗尔斯的《正义论》，涂尔干的《自杀论》《社会分工论》，库恩的《科学革命的结构》，默顿的《科学社会学》等。其中有些属于认识论领域，有些属于政治哲学领域，还有一些属于方法论领域。通过广泛的阅读，去发现那些能够引起心灵震撼或疑惑的问题。这些问题可能引起我们的思考，等到你真正搞清楚了这些问题，你可能发现自己的人生已经进入新的境界。通过广泛的阅读，去发现能否对某些问题产生诧异，然后再展开进一步的阅读，去寻找灵感，有了灵感以后再去进一步地思考和写作。广泛阅读的过程，就是寻找选题的过程；确定选题之后，才是进一步阅读、对所选题目进行深入研究的过程。关于论文的选题，要尽量选取一些其他人没写过或缺乏深入论述的主题。我在写《沉默的自由》一书时，沉默权制度还没有多少学者关注，只有零星一些论文涉及，但是没有一本专著介绍这一制度，所以我当时写了一本关于“沉默权”的专著，便具有新颖性。在写《陪审团审判与对抗式诉讼》一书时，国内还没有专门研究陪审团的著作。甚至直到前两年将这本书从我国台湾地区再引进到大陆时，仍然没有专门研究陪审团的著作。尽管有学者对陪审制度进行比较研究，但是没有专门阐述陪审团制度的起源、发生机理、对诉讼模式产生的影响以及未来趋势等内容。选取一个大家都没写过的题目，文章往往更容易具有创造性。再如《当事人自行聘请律师的权利的优先性》这篇论文，这篇论文在写作时并没有同主题的论文，因此选题就很具有原创性；发表后也出现了几篇同一主题的论文，但我这篇论文切入的角度跟其他论文很不一样，因此现在看来仍然具有原创性。我这篇论文是从分配正义的角度切入的，其他论文都不是从这个角度切入。直到现在，它仍然是有价值、有生命力的。撰写论文就是在创造知识，要在现有知识的基础上去增加知识，或者去刷新人们原有的认知。这是对论文原创性的要求。论文选题确定后，写作的过程要迅速，尽可能在较短的时间内完成论文初稿，之后再去完善、丰富、锤炼，最后形成一篇优秀的论文，争取能够增加现有的知识总量。对于所研究的问题，所钻研的领域，做到世界上没有人比自己更懂，这是大家应该追求的境界。如果最后写出的论文结构和教材一样，论文的内容在其他书籍和论文中已经得到充分的阐述，那么这种论文就没有任何价值，就在浪费自己的生命，也是在浪费老师的生命，浪费评阅人的生命，大家不要去做这些事情！最后，生命苦短，光阴宝贵。祝大家都能做自己喜欢的事情，在自己擅长的领域写出生命中最华贵的乐章！中国民商法律网
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