No.594 汪庆华 | 宪法与人民

1787年美国宪法以“我们人民”开头，宣告美利坚共和国的诞生。只是，这些神圣的字眼很难与具体的现实划上严格的等号。1787年宪法中宣告的“我们人民”能够代表美国南方种植园奴隶主皮鞭下的黑人奴隶吗？它能够代表那些“活该被消灭的”印第安人吗？它能够代表作为美国人口另一半的女性吗？毫无疑问，对所有这些问题的回答都是否定的。基于此，进步学派从来就没有停止过对1787年宪法的批判，比如说，美国历史学界进步学派最重要的代表人物Charles Beard就认为，美国宪法不过是一部保护商业资本家、股票投机商和大制造商的资产阶级利益的文件。[1]它并没有代表包括广大工人、农民还有债务人在内的广大民众的利益，更不可能代表所有美国人民的利益。另一方面，不能否认的是，1787年宪法经过长达两百年的司法实践，确实也为美国的经济进步、社会发展和法治成熟作出了不朽的贡献。与进步学派的批判直接相对立的就是原意解释派[2]，他们认为，一切现代的宪法问题都可以通过寻求宪法文本中体现出来的原初意旨而得到解决，不存在根据原初意旨无法解决的问题。原意解释派把美国制宪者推上了神坛，似乎制宪者都是先知先觉，他们不但解决了当时所面临的具体问题，还预见了美国人民未来生活的所有可能问题及其解决方案。美国的宪法究竟贡献了什么？对这个问题的回答除了上述这两种极端理论之外，还存在一些相对温和、中道的解释。耶鲁法学院Sterling讲座教授布鲁斯·阿克曼就在他的系列论文以及《我们人民：奠基》[3]中指出，1787年宪法的贡献在于，它开创了美国二元主义宪政理论的传统，形成了完全不同于其他国家的宪政经验，而美国的二百年的宪政历史昭示了其开放性的未来。阿克曼提出的二元主义宪政理论的新解释范式，目的在于进一步激发美国人民的宪政意识，从而有意地达成诸如民权运动、女权运动等宪政改革的长期目标。

《我们人民：奠基》是阿克曼《我们人民》三部曲当中的第一部，1991年由哈佛大学出版社出版，1993年平装本面世。该书出版后好评如潮，Cass Sunstein在《新共和》上称该书是“对美国宪法思想作出最重要贡献的著作”之一。美国著名历史学家Edmund Morgan则在《纽约书评》撰文指出，该书赋予了摸不着、看不到、听不见的所谓至高无上的人民主权（民治、民享、民有）以实用主义的内涵。[4]我手上拿到的已经是1999年第6次印刷的平装本了。国内对于阿克曼应该不陌生。1997年的时候，三联书店出版的《新宪政论》一书就收入了阿克曼的文章《新联邦主义》，而该文也是《我们人民：奠基》一书的重要内容。

（Bruce Ackerman）

美国宪法条文简约，1787年通过的时候仅七条，历经两百多年的岁月沧桑，不过增加了二十七条修正案。同一时期，美国已经经历了内战、二十世纪二十年代末的经济危机、罗斯福行政等重大的社会变革。更不用说，美国从偏居美洲东部一隅的英帝国殖民地转变成跨越美洲大陆的世界唯一的霸权性大国。简约的宪法，如何去回应复杂的世界？[5]一般认为，它主要依靠的是美国最高法院的违宪审查职能。正是美国最高法院通过逐案审查的方式，将美国宪法文本中体现出来的原则、价值和理念运用到各个时代提出的具体个案中，从而使得美国宪法冷冰冰的文字变成“活的法律”。职是之故，美国法学界对美国宪法的讨论一般都是以最高法院为中心，尤其是以最高法院的判决为中心的。例如，在美国宪法学界深具影响的劳伦斯·却伯的《美国宪法》（第三版）中开门见山地写到，美国宪法的条款以及美国最高法院的判决一同构成的法律整体是如此的丰富，对它们进行各种综合与分析、讨论与批评就是一项任务繁重、意义重大的事业。[6]另一位哈佛大学法学院教授Charles Fried，尽管政治立场和自由派的却伯相反，在陈述其宪法思想时也是以美国最高法院为中心的，其最新的著作《如是法说》一书的副标题就是“美国宪法在最高法院”。在这本晓畅明白的不过319页的书中，Charles Fried掂出了“联邦主义、分权、言论、宗教、自由与财产、平等”等六个关键词，作为各章的题目，更以最高法院的200多个判决作为各章内容铺陈的基础。[7]更不用说，苏格拉底教学法在宪法学领域里的运用与扩张，以致法学院学生考试的时候，是否准确的引用宪法先例来分析试题成为宪法课成绩高低的关键。

这种以最高法院的判决为中心的宪法观成为阿克曼批评的主要对象。他将其称之为法律职业叙事，这是一种从法院和律师的角度对美国宪法进行的解释，这种解释忽略了美国宪法中的多元因素，其还原主义的认识论使得美国宪法的发展被局限在美国最高法院这一个部门，妨碍了对于美国宪政历程的宏观把握。[8]

在我看来，这种以最高法院为中心的宪政话语招致下面的一些后果：首先，最高法院在宪法实践中的地位和作用突出，面临比较多的合法性追问。可以说，美国最高法院一直没有摆脱关于“反民主制”这一合法性问题挑战的困扰。[9]在某种程度上，美国宪法学界中最重要的一些宪法学著作都和该问题的讨论有关；无论是Alexander Bickel的《最小危险性的部门》，John Hart Ely的《民主与不信任》，还是Robert A. Burt的《冲突中的宪法》，甚至于阿克曼的《我们人民》三部曲本身都是如此。其次，宪政作为一个国家整体性的制度安排，司法一枝独秀，一方面可能会掩盖其他部门进行宪政制度创新的可能；另一方面也忽略了司法与其他部门互动而形成的宪政实践。

当然，在阿克曼看来，法律职业叙事更大的问题在于，它在解释美国宪法实践的时候捉襟见肘。一般认为，美国宪法最重要的三个时期分别是：建国、重建与新政时期。法律的职业叙事认为建国时期在实质上和程序上都是创造性的；重建时期仅在实质意义上有创造性，在程序上并没有什么贡献；而新政时期无论在宪法的实质内容还是程序上都毫无创造性而言，它只是重新找回建国时期的智慧。而阿克曼则通过其颇为精致的分析指出，共和党执政的重建时期和民主党执政的新政时期都具有同样的创造性，它们都用人民的名义创造出了新的高级立法程序。[10]

阿克曼认为应当抛弃以法院为中心的职业叙事，代之以整全主义的视角。也就是说，不仅要关注最高法院对宪法的解释，还要关注总统和国会对宪法的解释，关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。[11]

阿克曼的理论雄心一方面在于他力求拓宽美国宪政的事业，改变美国法学界普遍存在的以最高法院为宪法中心的做法；另一方面在于他避免求助于欧洲大陆甚至于英国的理论传统来阐述具有美国特色的宪政主义。阿克曼认为，欧洲模式没有考虑到美国经验，因此具有一种非历史的特征，遗漏了美国宪法中最具独创性的那些特征。但是宪法理论的欧洲化非常严重。[12]无论是宪法理论界还是宪法实务界，都存在着与美国宪政的疏离，它们的表达方式无法扣住美国宪政历史事实及其复杂性。宪政理论家如果把他们的关注点从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福，他们就可能为建构更出色的宪法叙事作出积极贡献——这种叙事更忠实于历史事实，更忠实于激发我们在民治（self-government）中不断实验的宪政理想。[13]阿克曼正是在美国的建国者们、重建时期的美国政治家、新政时期的罗斯福总统身上发现了美国宪法的迷人之处——那就是二元主义民主制。

（美国联邦最高法院）

什么是二元民主制呢？“二元宪法寻求区分民主制下作出的两种截然不同的决定。第一种决定是由美国人民作出的；而第二种决定则是由他们的政府作出的。”以人民民意进行的立法才是高级立法，除此之外的立法则是常规立法。相应的，只有在人民被动员起来，广泛而深刻的参与到高级立法过程当中，才形成了宪法政治；而平时人们关心自己是否会失业、关心自己的身体、关心自己的家庭超过公共事务，那么这时只有普通立法，也只有常规政治，而非宪法政治。在日常的政治进程中，没有人能够声称自己代表了人民而不受到任何质疑，无论它是立法机关、司法机关，还是国会。[14]那么，怎样去判断什么时候是高级立法，什么时候是普通立法呢？“为了获得以人民的名义制定最高级的法律，一项运动的政治支持者（partisan）首先必须要说服相当数量的公民以他们通常不会赋予政治的严肃对待他们提出的倡议（initiative）；其次他们必须允许反对者有组织自己力量的公平机会；再次，当人们在“高级法”的审慎论坛（deliberative fora）上持续讨论该倡议优点的时候，他们必须说服绝大部分美国人支持他们的倡议。只有这样，一项政治运动才能获得其提升了的合法性，而这种提升了的合法性是二元宪法赋予人民作出的决定的。”[15]

在阿克曼看来，美国宪政史上出现过三次高级立法时刻，它们分别是建国初期、重建时期（中期共和国）以及新政时期（现代共和国）。在第一个时期，这种高级立法是经由制宪会议通过，并经由各州的国民议会批准这样的形式确立下来，从而区别于一般的立法的，其推动者是联邦党人；共和党人领导的国会则成为第二次高级立法的推动者；在第三个阶段，高级立法的最重要推手则是罗斯福总统。身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们都必然会面临的一个问题就是，如何将此前高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。假如说建国时期确立的高级法是X，中期共和国确立的高级法Y，而现代共和国确立的高级法是Z。那么，身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们必然面临一个世代综合的难题，如何避免此前宪政实践中确立下来的原则与当下的原则冲突，确保不同时代确立下来的原则协调一致。马歇尔大法官在面对美国最高法院受理的具体案件的时候，他是在解释其同时代人所制定的宪法及其修正案；因为他身处其同时代人之中，从而能够将宪法解释放在自己亲身经历、亲自感受的具体政治文化氛围中。而重建时期的法官们就要判断，建国时期的哪些宪法内容经历了共和党人的重建时期仍然存留下来。阿克曼用一个火车经过崇山峻岭的比喻来说明美国宪政的历史，法官坐在车厢中，火车呼啸而去，法官双目所及的，必然是那些山峰，而这些山峰就是阿克曼所说的宪法时刻。[16]

在厘清那些建国时期宪法原则存留下来的内容以后，还必须把它们和当下的宪法原则进行比照分析，综合成一套整全的学说，表达以人民的名义所重新确定下来的新理念。为了使问题更加清晰化，阿克曼先来讨论如何将建国时期的高级法X和Y整合成一个有意义的整体。阿克曼认为，在这里，有两种传统的解释。第一种解释认为，Y包含了X的全部内容，X已经失去作用。雨果·布莱克（Hugo Black）大法官就持有这种观点，布莱克大法官认为，重建时期国会中的共和党人通过的第十三、十四、十五这三条修正案不仅和《权利法案》不一致，他们还提醒人民注意到他们要通过一个完全不同的新原则。《权利法案》的原意是要去限制联邦的权力，《法案》适用的对象是联邦政府。正是经由第十四修正案，《权利法案》的内容才得以适用于各州。[17]第二种解释则和布莱克大法官的解释针锋相对。如果说布莱克认为第十四修正案已经彻底整合了建国时期的宪政追求，那么，第二种解释却认为这些修正案不过是小修小改。它认为，Y是一部超级法规，而Y不过是将法规内容宪法化，因此不会导致X的内容发生任何变化。例如，原来有关年满十八周岁的人具有选举资格是规定在选举法中的，现在我们通过宪法修正案，把它规定在宪法中了，那么这个修正案就是个超级法规。它不会对原有宪政结构产生任何实质性的影响。阿克曼指出，尽管宪法中有一些是这样的超级法规的，但还有些规定是无法用超级法规的观点来解释的，比如说第十四修正案关于“平等保护”的规定。

此外，这两种观点都体现出强烈的还原主义倾向，但它们要么是关注建国时期确立的高级法内容，要么是关注中期共和国所确立的高级法原则，而不是对二者予以同样的看待。[18]而阿克曼认为应当要同等对待不同时期所确立的原则，也就是说，X和Y一起构成了一种新的原则。这个新的原则对于建国时代的原则X，既有继承，又有扬弃。同样的，到了现代共和国，则是对原则X、Y、Z三者的综合，而这正是美国宪政二元论的最重要的优点所在。如果一个新时代的诉求能够获得足够多的人的参与和支持，从而走上了高级法的道路并且最后获得成功。那么，它都能够在前一代人奠定的宪法原则和价值追求的基础上，与时俱进，形成一个体现所有宪政时刻的原则。

阿克曼二元宪政论的基础是自由的公民身份（liberal citizenship）。[19]更具体而言，阿克曼的理论框架是建立在有限公民德行的基础上的。阿克曼借助公民德行将宪法解释和正统政治理论连接起来。二元宪政论对常规政治和高级立法的区分完全是建立在公民参与的基础上的。公民参与程度的高下是区分二者的标准。无论是常规政治，还是高级立法，都需要一定程度的公民热情。而公民对于城邦政治生活的参与，是亚里士多德以来政治学说史中的一个核心话题，也是政治成为可能的保障。在《我们人民：奠基》一书中，阿克曼提出了私人公民的概念，以区分于自由主义所主张的彻底个人主义的公民和古典共和主义眼中的完全献身于政治的公民。自由主义者认为，美国是一个洛克的政治理论得以实现的国度，因为美国不存在贵族阶级，也不存在欧洲的封建制度。[20]人人生而平等，每个人都具有追求生命、自由、财产的权利，而国家则被看成是公民个人自由的绝对的威胁。在这种政治传统之下的公民要问的是，参与政治对我个人有什么好处，而不是参与政治对国家有什么好处？

作为自由主义反题，共和主义者则认为，美国宪法的力量要回溯到古希腊的城邦。古希腊的公民参与精神在意大利大大小小的共和国中得以复兴，并被英国的Commonwealthmen继承下来。尽管这些Commonwealthmen在1640年光荣革命同保皇党人的竞争中败下阵来，但是共和主义的理想却飘扬过海，到了美国，成为美国殖民地领袖反抗英国殖民统治的有利思想武器。在美国独立战争胜利，制定宪法的时候，这种思想就成了指引美国宪法的主要精神。[21]

自由主义假定的是一个以自己个人私利为中心的公民个体形象，而共和主义假定的则是一个以集体利益为优先的共同体成员形象， J. G. A. Pocock认为这种以共同体利益为先的公民德行是实现宪法稳定和保存自由秩序的关键。[22]阿克曼的折中主义则创造出一个自由公民，或者说私人公民的形象，阿克曼的目标是自由主义与共和主义的双重变奏。阿克曼试图用私人公民这个概念来连接常规政治和宪法政治。具体而言，这个自由公民在常规政治中，可能更关心他的工作，他的婚姻家庭，他和朋友的游玩等等私人事务，而不是国家的政治事务。在他的成本收益核算中，与其花费时间去了解政治候选人的背景、纲领和魄力，还不如把这时间用于看肥皂剧。他们也许会参与政治，他们可能会去投票，也可能不去投票，即使去投票也不会深思熟虑。他们在参与任何政治活动的时候，都要去考虑成本收益问题。这种公民是私人公民。他们关注自身的利益要强过对集体利益的关注。如果我们仍然用自由主义和共和主义的二元论来进行分析的话，那么，美国人在常规政治的情境下呈现出来的就是自由主义的个体形象。但是，这种私人公民在常规政治转向宪法政治的时候，也会朝着私人公民转向。也就是说，他们的个人考虑会让位于有关高级立法议程的政治参与。他们可能会参与各种各样的集会、成为高级立法政治运动的无数推动者之一，并且最终成为我们人民发出的时代强音里的一个音符。这个时候，我们可以看到共和主义的积极公民的现代身影。

在《我们人民》三部曲中，阿克曼试图提醒人们重新注意宪法权力的最终来源：我们人民。在他对美国宪法两百年历史的回顾中，他不但重新勾勒了一个整合以往的宪法解释理论的新范式，而且还有力地描述了人民主权[23]在美国的不断复活和重现。

托克维尔在《论美国的民主》中天才地预言，民主的潮流浩浩荡荡，势不可挡。事实上，今天世界上没有哪个国家的宪法不把人民主权作为宪法的基本原则进行宣告式的规定，有些国家甚至不嫌“人民”和“民主”并列而导致的语法错误而一起写入国名。但是，人民主权从其诞生之日起就无法摆脱在实施上的困扰。如果说象希腊那样的城邦，公民们通过城邦公民大会来议决一切事务是可能的，那么，在跨越大陆，人数动辄以千万、亿数来计算的大国，公民对政治的事务的直接决定和参与就显得不太现实。耶鲁大学教授Edmund Morgan在《发明人民：人民主权在英美的兴起》一书中在对人民主权兴起的观念史进行梳理的基础上，用“拟制”一词来描述人民主权。[24]在Morgan看来，人民主权是精英所发明和拟制出来的口号，目的是为了说服多数派能够接受最终由少数派来治理的事实。从这个意义上来说，它是一种虚构。但是，这种虚构和现实之间的符合程度之范围，从100%到0不等。只要存在相应的选举程序，我们就不能说是100%的虚构；而只要不是所有人民都能够参与决策构成，我们也不能说它是100%的现实。但是，无论如何，虚构和现实之间的差异不能太远，否则人民就会揭竿而起反抗代理人对他们名义的滥用。而在Morgan看来，建国时期的种种实践，从最底层的市镇会议到最具历史意义的制宪会议，是人民主权这种理论拟制和政治现实之间距离最小的时候。可以说，在革命的高潮时刻，是人民主权的理论和实践之间距离最小之际。在革命取得成功的时候，必须要寻求一个例行化的机制来把那高亢激昂的人民的呼声稳固下来。除了宪法之外，人民主权还需要通过诸如代议制、请愿、自由结社等中间性机制来落实其宣告，防止人民主权成为一个永久的但空荡的回响。[25]

（立宪会议场景画像）

在原意解释派看来，建国是唯一的人民发出声音的时刻，此后的各种具有尊重宪法义务的部门的任务都在于维护在这一人民参与的伟大时刻作出的决定。宪法因此是一部“永动机”，不需要任何公民德行燃料的加入，就会自动而永久的运转下去。[26]这种对宪法原意的信徒般的追求，或者说“祖先崇拜”招到了各种各样的批评。最致命的批评仍然是所有宪法解释都必须要面对的反多数人统治的难题，原意解释意味着制宪者已经一劳永逸地替未来世代的人做出了最终的选择，未来世代的人以各种各样的方式在向制宪者的原意回归。而且，就人民主权的行使而言，人民只有一次，那就是制宪。宪法之所以成为高级法，也正是因为它是人民主权行使的体现。此后，宪法的文本就是一个最终的文本。而人民主权也就彻底沉睡了。也就是说，人民主权经过制宪实现了权力的例行化，从此以后，人民主权就成为了历史。

如果说原意解释派的人民主权是一次性的，那么，阿克曼的人民主权则是开放性的，多次行使，一直存于全体美国人民手中的。“二元论的核心是被动员了的人民能够自己掌握法律并向统治者发出新的前进方向之命令。”[27]阿克曼认为美国人民在其长达两百年的宪政史中，有三次行使了主权，因此，人民主权这种拟制也就三次获得其现实的生命。而法官们在解释具体案件的时候，他们面临的情况要远比原意解释派提出的命题更加困难，他们不仅要回到1787年建国时期奠定的原则，他们还要回到1860年美国内战之后的重建时期确立的原则，以及回到1930年代新政时期确立的原则。而每一次的高级立法都会对此前的原则有所扬弃，而又有所更新。法院所做的永远都是一个维持者的角色，在人民进入新一次的高级立法之前，他们要去对以往高级立法确立下来的原则进行维护，并加以综合，运用到当下的案件当中。所以，在阿克曼这里，最高法院不会面临反民主的难题问题。因为，最高法院所遵循的是高级立法时刻确立下来的原则，保证常规立法不越轨；最高法院的功能在于维护这些原则不会受到野心勃勃的政客们的侵蚀。如果他们声称自己得到了人民的授意，那么，他们的主张、议程和建议就要经受高级立法程序这一标准的严重考验。在绝大部分情况下，这些主张、议程和建议都无法通过高级立法程序的考验。他们为此就必须要接受此前的宪政时刻为他们设下的种种限制。可以说，由常规政治和宪法政治所构成的双轨制民主是现代社会政治的稳定的一个基石。因为政治不仅要保证上情下达，还必须有下情上达的通道。如果说常规政治保证了国家意志的实现；那么，宪法政治赋予了公民意志以相应的空间。这样的双轨制既能防止国家的软弱无，也会避免国家的压制无度，从而得以实现政治的稳定。[28]

二元民主论诉诸人民主权。人民主权总是潜在的，政府的各个分支，还有一般民众都可以随时以它来相号召，尽管并不一定能够成功。这意味着二元论具有和未来进行对话的开放性，从而摆脱原意解释的还原主义倾向。阿克曼认为，他提出二元论是要揭示出美国宪政发展的潜在动力，使得人们能够有意识地借助这种二元论的范式更好地促进美国的宪政主义，所以，他的二元论是一个敞开的体系。而这种敞开性使得人民主权在现实中得以长青，成为活的原则，而不是死的文字。

阿克曼在考察美国宪政历史的基础上，提出了其二元主义的宪政理论。阿克曼对美国宪政独特性的自豪感溢于言表，否则，他就不会拒绝从欧洲的理论中寻求美国宪法解释之有益养料了。但是，他没有象原意解释者那样试图从建国者的意图中去寻求人民的意志。他认为，至少有三个历史性时刻我们人民发出了自己的声音。而在这三个时刻，作为重要推动者的机构是不一样的，在最初的时候，是联邦党人；而在建国时期，领导者是国会；而在新政时期，则是总统。而这样的一种机构之间的对话恰恰构成了美国宪法活力的最重要的来源。立法、司法、行政每一个部门都是宪法的实施者和解释者，而人民才是最后的裁决者。由于人民主权，所以任何一个部门都不能宣称他完全代表了人民，因为人民授予了每个机关部分的权力，而人民才是权力的源泉。

作为一种以历史为基础的理论，阿克曼的理论贡献更多的在于事后解释，而不在于事先预测。他的二元宪政论是在美国两百年历史的基础上总结出来的框架。尽管这种框架具有朝向未来的一面，但它无法去预测什么时候人民主权会真正的被行使。我们搁下阿克曼理论的预测力量不说，我们先看一下他的解释可能存在的其他问题。

首先，阿克曼的理论中有一个巨大的断裂，也就是说只关心经济利益的公民任何可能成为宪法政治中积极参与的公民。自从资本主义成为现代社会的基本形态之后，天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。个人追逐私利尚且不够，为了造成更大的声势，人们还结合成相应的利益集团来实现自己的目的。休谟在其论派性的文章中，依派系斗争的起源将其分成三类：因利益不同而生的、源于信仰不同而导致的以及因意气而产生的。麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中继承了休谟的观点，并在对党争分析的基础上形成有关多元主义民主政治的一般性理论。麦迪逊非常细致地对待这个问题，在探究了党争出现的原因之后，并且指出其救治之道。麦迪逊指出，党争的出现不外乎三个原因：经济利益、情感因素以及意识形态；[29]而消灭党争的办法则有两种：消灭其原因和消灭其结果。在看来，消灭原因是不可能的，因为党争之于自由正如火之于空气，消灭了党争意味着自由同时也被消灭了，所以我们只能通过控制党争的结果来限制党争。而正是在这个问题上，大共和国凸显了其无与伦比的优势。共和政府比民主政府管辖更为众多的公民和更为辽阔的国土；这种情况使得党争以及派系联合没有在小共和国中那么可怕。在小共和国中，因其人数不多，派系也不会太多，因此一个派系独大，压迫其他派系的可能性随之增大。而在大共和国中，因为人数众多、利益多元，各种派系因其相互之间的倾轧而取消了彼此的力量，大共和国的存在为各种利益的扩张与生长提供了前所未有的空间与机会。麦迪逊认为人们由于意识形态、经济利益、个人崇拜等方面的原因形成诸多的利益集团。在一个大国之中，利益集团的众多意味着没有任何一个利益集团能够取得主导性的位置，各种利益集团之间因此取得一种均势。麦迪逊提出的利益多元主义开启了现代政治学的先河。自从麦迪逊以来，现代政治开始建立在利益，而不是公民德行之上。古典政治中对于公共善好的追求在现代已经被对个人利益的追逐所替代。赫希曼在《激情与利益》一书中就详细描述了近代以来，古典的对于德行的热切渴求是如何逐渐消退，而对于利益的获取又是如何逐步地获得其正当性的。

（人群）

政治参与热情的弱化是现代政治生活必须解决的基本问题，这是阿克曼所面对的现实，而且他充分意识到这一点。阿克曼必须要一个古典政治哲学已经消亡的时代，部分复活古典政治的理想。但是，阿克曼并没有对传统公民采取一种乡愁式的眷恋，而是要去追求现代私人公民中的有限美德。他提出了一个新的名词，“德行的经济学，”如何最大化地去利用现代公民身上仅剩的公民德行。阿克曼的二元宪政论就是一个实现“德行经济学”的机制。公民参与政治的残留热情可能经过长期的积蓄，然后在一个事关所有人的时刻经由某种机制而被重新激活。阿克曼的现代公民有双重身份，他们在常规政治时期是私人公民；而在高级立法时刻则是私人公民。根据阿克曼的解释，常规立法时刻之所以成为常规立法时刻恰恰是因为公民们只关注其生活中私人的一面，而不关心公共生活；同样的，高级立法时刻之所以成为高级立法时刻正是由于公民对公共生活的关注超越了他们对常规政治生活的关注。在这样的一个超越常规政治的宪政时刻，我们似乎又看到了古典公民的影子，我们看到了阿克曼在现代社会重建“个人自治”的理想。不过我们要问的是，私人公民与私人公民之间的鸿沟如何跨越？私人公民和私人公民之间的微弱差别是常规政治和宪法政治二元论形成的关键。私人公民如何转化成私人公民？阿克曼并没有给出一个令人信服的解释。他认为，在事关众人的事情上，私人公民的政治激情会被重新点燃。考虑到现代社会异质化、利益分殊化、文化多元等事实，有什么样的事情会成为众人之事？

其次，阿克曼的宪政时刻具有神秘化的倾向。人们对把建国时期作为宪政高级立法阶段没有多大异议，但是，对于其他两个时期能否算做二元论的表现不无反对意义。另外，对于阿克曼是否遗漏了其他时期也不无看法。阿克曼在《我们人民：奠基》的最后一章，指出了高级立法必须经历的四个阶段，“给出信号、提出建议、深思熟虑以及最后的法典确认。”而他在三部曲的第二卷中则又给出了高级立法必须经历的五个阶段，即每一次的高级立法过程都要历经“示意（signaling）、提议(proposing)、触发(triggering)、批准(ratifying)和巩固(consolidating)五大阶段”。我们因此也可以看出在确立什么是真正的高级立法的困难，而这种困难对于一般民众来说将会显得格外明显。阿克曼对于美国宪政时刻的认定就遭到了相应的质疑和反对。Thomas K. Landry就指出，阿克曼将罗斯福新政看成是高级立法，而将里根革命排除在外的做法就是武断的。他进一步认为，甚至于用阿克曼自己定下的标准，新政也不是高级立法时刻。[30]

再次，美国宪法第五条中规定了宪法修改程序，“国会遇两院各三分之二人数认为必要时得提出本宪法之修正案，或因各州三分之二之州议会的请求召集会议提出修正案。在任何一种情况下，该修正案根据国会建议经以下批准方法之一，或经各州四分之三之州议会，或经各州四分之三之国民大会之批准，即作为本宪法之实际部分而发生效力。”[31]阿克曼将1930年代由罗斯福总统推动的新政看成是美国宪法的时刻，拓展了美国高级立法程序的渠道。二元论解释部分回应了二百年前的死者统治生者的难题，但它同时也淡化了美国宪法修正案的力量。阿克曼的高级立法程序是一种宪法文本之外的程序[32]，那么，在没有宪法文本依据的情况下，阿克曼高级立法的四阶段标准究竟能够在多大程度上说服读者，它不是以自己的主观好恶代替美国政治的现实。不仅如此，阿克曼试图复活人民主权的努力也遭到质疑：无论是总统主导的，还是国会主导的高级立法中，人民在哪里呢？阿克曼的二元论尽管清澈明晰，并且试图紧扣美国的宪政实践，但在阿克曼所认为的高级立法时刻，人民在多大程度上意识到，“哦，高级立法的时刻到了，我应该要从一个自私自利的原子式的公民，变成一个关心政治的城邦中的公民了。”而如果说作为个体的人民自己都无法意识到自己什么时候是在一个高级立法的过程中，那么所谓的人民主权不仍然是一个事先被悬搁，事后来论证的概念吗？谁是我们人民呢？真的会有一种机制让人民的意志集中起来，如手使臂，运用自如地实现各国成文宪法中都会宣称的人民主权吗？

我们知道，人民主权成为现代民族国家合法性的最终来源；另一方面，政治已经成为现代社会里诸多领域的一部分，人民已经不可能完全亲历亲为所有政治活动。政治的激情已经为经济利益所替代[33]，随着现代资本主义经济的推进，古典政治哲学传统已经失去了其所依赖的公民道德。作为古典政治哲学传统丧失的必然后果，高调的人民主权话语和消极的私人公民之间存在着巨大的落差。如何缩减人民主权与常规政治之间的距离，将是宪政理论面临的重要问题。在Edmund Morgan看来，人民主权是拟制出来的政治概念，目的是为了说服多数派能够接受最终由少数派来治理的事实。从这个意义上来说，它是一种虚构。如果说，Morgan 的人民主权拟制说让我们认识清楚作为话语的人民主权的演进的话，那么，阿克曼的二元论则是试图试图发掘作为实践的人民主权的可能。他们的观点，一个悲观，一个乐观，不过对于我们都有启发意义。其意义在于让我们重新思考我们国家赖以建立的基础——人民主权以及其可能的实现形式。

人民主权是我国宪法的政治基础。我们在人民主权的实现形式上是通过人民选举人民代表，组成人民代表大会的方式进行的。因此，在宪法学教科书中，人大至上和人民主权都是我国宪法的基本原则。这种将人民主权和人大至上同时并列为我国宪法基本原则的做法可能会忽视人民主权原则必然带来的逻辑后果：任何政府分支都只是在部分意义上代表了人民，因此任何政府分支（branch）都不能声称其必然高于其他分支，任何政府分支只是在它被人民授权的范围内行使职权。如果承认人民主权，那我们就必须承认，任何政府分支都不能声称自己是至高无上的。否则，就会导致出现一个政治上的怪物“主权中的主权” （Imperium in Imperio）。另一方面，所有这些分支所代表的人民意志相加的结果仍然无法完全代表人民的意志，人民在授予政府分支的权力之外，仍然保有其他未曾授予的权力。

也就是说，人民主权会引申出两个原则：一、分权原则，由于立法、司法和行政都不过是人民部分授权[34]的后果，它们只能行使人民授予它们的相应权力，分权是人民主权原则的应有之义；二、权利保留原则，由于人民主权，所有未经人民授予的权利均为人民所保有。套用哈佛法学院宪法学教授Frank I Michelman的话来说，“国会不是我们人民、政府不是我们人民、法院也不是我们人民。”[35]只有我们人民才是我们人民。如果人民主权是我国宪法的基本原则，那我们就要重新审视我国宪法中国家机构的权力划分，建立人民主权得以进一步落实的宪政安排。

《我们人民》，阿克曼著，汪庆华译