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［德］托马斯·芬克瑙尔著，汪绪文译，冯洁语校 | 《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则——以违法的线上博彩为例

华政民商 · 公众号 · · 2024-10-14 13:00

正文

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《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则——以违法的线上博彩为例

作者：托马斯·芬克瑙尔（Thomas Finkenauer），埃贝哈德卡尔斯图宾根大学民法、罗马法与欧洲私法教席教授。

译者：汪绪文，上海财经大学法学院民商法博士研究生。

校对人：冯洁语，南京大学法学院副教授。

本文原载《南大法学》2024年第5期，引用请以刊发版本为准。

编辑按语

2024年9月21日下午，华政民商法论坛·学术报告第66期在华东政法大学松江校区明珠楼报告厅开展，德国图宾根大学罗马法、民法与欧洲私法教席Thomas Finkenauer教授做了题为“网络赌博与《德国民法典》第817条第2句之适用”的报告，本文为该讲座的主要内容。

摘要

线上博彩合同的效力以及玩家在合同被认定为无效后能否要求返还所投入赌注的问题，向来存在争议。就前一问题，作者提出，因《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第4款以及《德国刑法典》第284条都可被认定为《德国民法典》第134条意义上的禁止性规定，故线上博彩合同在民法上应被认定为无效；而在无效后的具体法律效果问题上，作者认为可能会产生非债清偿型不当得利（condictio indebiti）以及不正当原因之不当得利（condictio ob iniustam vel turpem causam）的竞合。前者固然可能因博彩玩家明知无给付义务而被排除（《德国民法典》第814条），但这一排除效力并不及于不正当原因的不当得利；后者的适用则取决于对不法原因给付制度的把握。作者主张从该规定的主观要件与规范目的出发，避免对玩家赌资返还请求权施以不当限制。一方面，不当得利返还请求权的排除对玩家而言是一项重大不利，因此在适用上要求其具备违反某一法律规定的意识；另一方面，该制度旨在贯彻“法律保护之拒绝”的规范理念，纵使认定博彩玩家一方具有不法性，考虑到其远低于博彩平台运营者所具备的不法性以及禁止性规定的规范目的，均应对之进行目的性限缩，承认玩家的赌资返还请求权。

关键词

线上博彩；不法原因给付；目的性限缩

Ⅰ、引言

Ⅱ、不当得利之诉

Ⅲ、《德国民法典》第817条第2句规定的不当得利返还之排除

Ⅳ、对不当得利排除规则的限制？

Ⅴ、结论

2012年的《德国博彩业州际协议》（GlüStV）第4条第4款禁止了线上博彩活动，而于2020年新拟订的州际协议则对线上博彩设置了附有预留许可的禁令。博彩玩家能否向博彩运营商要回其损失的投注，取决于《德国民法典》第817条第2句所规定的不当得利排除规则，后者的规范目的以及构成要件饱受争议。也正因此，德国不同层级的法院在判决时的裁量也不尽相同。就此，一般预防的考量应否发挥决定性的作用，尤其值得进一步探讨。

Ⅰ、引言

最近一段时间以来，一系列关于追回在非法线上赌博中巨额赌资的法院判决已被发布。[1] 对于玩家而言，这类损失常能威胁到其生存。对于博彩业运营商而言，这些判决显然构成了向其席卷而来的、至少是指向尚未罹于时效的请求权之诉讼浪潮的一部分。[2]2012年的《德国博彩业州际协议》第4条第4款*禁止进行线上博彩活动。[3] 而按照同条第5款的规定，仅在例外情形*下，才能许可网络彩票以及网络体育博彩。[4] 如不考虑石勒苏益格荷尔斯泰因州的话，[5] 这一法律状况一直持续到2021年7月1日。而自2021年7月1日这一时点后，新的州际协议开始生效，其中的第4条第4款*将线上博彩，特别是在线赌场予以合法化。[6] 而在2021年之前，在线赌场中的博彩活动都是非法的。由是，玩家能否要求返还在其中所投入赌注的问题便随之而生。此外，即使在新州际协议的背景下，针对玩家在未经授权的线上博彩活动中所输掉的赌资（见2021年《德国博彩业州际协议》第4条第4款第2句），也会产生类似问题。由于此类博彩经营者的所在地多设在马耳他或者直布罗陀，人们首先会尝试直接向位于德国境内的支付服务提供商主张退款请求权。通说正确地否认了这类对信贷以及金融服务提供商（包括《德国民法典》第675u条第2句所规定的电子支付机构）主张的请求权。这类请求权的前提，是玩家所作出的支付授权因《德国民法典》第134条之规定而无效。而此时可能被认定为禁止性规定的只能是禁止为非法博彩活动有关的支付提供协助的《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第1款第2句。*然而，该项禁令所针对的仅仅是支付服务的提供者，而不是双方，因此该条通常并不会引发民法上的无效后果。[7] 德国联邦法院也在判决中正确地指出，此一场景中单边的违反禁令并不会例外地导致无效：此时既不需要通过认定授权无效的方式来保护玩家的利益，该授权本身也非履行被禁止的事项。[8] 即使将上述条文认定为能导致无效的禁止性规定，这一场景中通常也不存在另一项构成要件：博彩监管机构依据同法第9条第1款第3句第4种情形之规定提前告知了支付服务商存在非法博彩活动。[9] 从立法材料[10] 以及支付服务商的利益来看，都有必要对《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第1款第2句作出限制解释：依据《德国民法典》第675f条第1款、第2款以及第675o条第2款的规定，支付服务商因支付服务合同而负有执行支付操作的义务时，如缺乏指向刑事犯罪的特别线索，则其并不负担一般性的检查义务。[11]由于在诉讼程序以及强制执行法上更为简单的、以支付服务商为被告的诉讼路径已被切断，许多玩家尝试直接从博彩经营者处取得补偿。尽管这类经营者的所在地多位于马耳他或直布罗陀，但按照《欧洲法院管辖权和执行法规》（EuGVVO）第18条第1款、第17条第1款c项之规定，德国法院也具有国际管辖权。按照《欧洲合同法规》（Rom ⅠVO）第6条第1款、第12条第1款a、e项，结合《欧洲侵权法规》（Rom ⅡVO）第10条第1款的规定，德国法也是可适用的。同时，依据《欧洲合同法规》（Rom ⅠVO）第6条第2款第2句的规定，即使博彩运营商通过一般交易条款选择适用外国法，也不影响《德国民法典》第307条第1款第2句的适用。[12]

Ⅱ、不当得利之诉

1. 构成要件

《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情形所定的非债清偿型不当得利（condictio indebiti）以玩家的给付无法律上原因为其前提，相反，第817条第1句规定的不名誉或不正当原因的不当得利（condictio ob iniustam vel turpem causam）则对违法或者悖俗的给付之受领进行了处罚。赌资是玩家对运营者进行的给付，而相应资金记入后者账户即为受领。如基于一份无效合同进行给付，且给付的受领也违反法律或者悖俗时，便会出现二者的竞合。而这两种不当得利所涉及的主要问题都是：当事人的返还请求权是否被（《德国民法典》）第817条第2句所阻却？[13] 无论如何，（《德国民法典》）第762条第1款第2句并不会阻碍不当得利返还请求权，因为该句确立的返还排除规则不适用于（《德国民法典》）第134条、第138条所致的无效场景。[14]

2. 依据《德国民法典》第134条认定博彩合同无效

a) 《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第4款

按照《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第4款，组织线上博彩活动或为之进行中介是被禁止的。这一规定符合欧盟法以及宪法，[15] 应当被理解为被《德国民法典》第134条意义上的禁止性规定。[16] 如类比德国联邦法院针对《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第1款第2句所作出判例[17] 的话，上述结论可能是存疑的，因为这类禁令只针对线上博彩活动的组织者以及中介人。[18] 然而，尽管监管法上的措施以及依据《德国刑法典》（StGB）第284条所生的刑罚对于博彩运营商而言已经足够——特别是在其因《德国刑法典》第73条所定的没收而丧失从违法博彩活动中所获收益的情形下，[19] 但是，如为达成此一禁止性规定的规范目的所需，[20] 尤其是在所出现的财产状况正为禁止性规定所欲阻止的情形下，[21] 此一单方的禁令也会导致《德国民法典》第134条所定的无效后果。《德国博彩业州际协议》（2012）将公共福祉以及对博彩玩家的个别保护列为其目标，具体如“有效地克服赌瘾”（第1条第1句第1项），“防止产生黑市”（同句第2项），“防范次生以及伴随犯罪行为”（同句第4项），“保护青少年以及赌博玩家”（同句第3项），“防止欺诈行为”（同句第4项）。线上博彩极其容易受到操纵，且具备较强的成瘾性。[22] 该法第4条第4款的相关讨论特别提到了上述目标，并同时援引了欧洲法院的判例，[23] 后者对于保护消费者、青少年以及容易染上赌瘾的人群进行了特别强调。[24] 因此，这项线上博彩禁令一定具有保护玩家的目标取向。由于博彩合同的有效会维持玩家遭受的不利，因此不合乎禁令的立法目的。而唯有通过合同无效这一民法上的制裁以及不当得利法清算的后果方能达成前述立法目的。基于这一原因，尽管博彩禁令具有单方性，也应将之认定为禁止性法律，相应的博彩合同也无效。

b) 《德国刑法典》第284条

线上博彩合同的无效还可以通过《德国刑法典》第284条这一与行政机关之授权相关的刑法规定得出，后者也是一项禁止性法律：[25] 线上博彩运营商在未经当局授权的情况下组织了对公众（不特定人群）开放的博彩活动。一般而言，《德国民法典》第134条只要求客观上的违反法律；但如果涉及违反刑法时，判例一般还要求满足主观要件。[26] 这一主观要件在所涉场景下并不难认定。在这类场景中，我们甚至通常都能认定存在《德国刑法典》第284条第3款第1项所要求的“营利性”。

3. 《德国民法典》第814条所定的不当得利排除

《德国民法典》第814条仅能排除非债清偿型不当得利，对于与之竞合的不名誉或不正当原因的不当得利（第817条第1句）则不生影响。[27] 按照该条，当给付人明知其无义务（其给付无法律上原因）时，其不当得利请求权被排除。然而，仅是知道导致无效的情事是不够的，给付方还必须至少以外行的视角，凭借自身的知识储备推论出正确的法律结论。[28] 因此，如果博彩玩家知晓线上博彩禁令，[29] 则其无权依据《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情形请求返还投注，更确切地说，他已经通过无保留的给付、单方地为博彩提供商创设了一项保有原因。至于就此项知情的证明责任，应由不当得利债务人承担。[30]与之不同，有观点主张对此项不当得利排除规则作目的性限缩，比如在给付之受领违法或悖俗时，[31] 或者不当得利债权人虽明知无义务、但因怀有相对方将履行无效合同之期待而作出给付时不适用本条。[32] 在当前场景中，人们可能想对这两种方案加以利用，但这种尝试会因不合法律规定的文义以及历史渊源而落空。在知晓无效情形下给付之人，实际上并非如《德国民法典》第814条所要求的那样，“为履行一项债务”而给付，他们并不想清偿一项债务。在给定的情形中，给付人为给付设置了保有原因，排除给付之返还的立法目的没有变化；而且，证明责任的规定也已经形成了对给付人的充分偏惠。

Ⅲ、《德国民法典》第817条第2句规定的不当得利返还之排除

当不仅是受领人，给付人也应当对违法或者悖俗负责时，《德国民法典》第817条第2句排除了基于第817条第1句的不当得利返还。现行的法律文本建立在第二起草委员会的两个编纂错误之上。第一起草委员会曾正确地拟定了排除违法或者悖俗给付所生不当得利返还的规则［《德国民法典第一草案》（E1）第743条第1项］，并起草了另一条类似现行第817条第2句的规定（《德国民法典第一草案》第747条第3款）。而第二起草委员会则在第817条第2句中将上述两项规则合并，以至于当今普遍地认为需要在两方面校正此一规定：对于所有的不当得利类型均可适用，对于给付人单方违反禁令的情形同样适用。[33]

1. 博彩玩家违法

a) 《德国博彩业州际协议》（2012）

由于《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第1款第2句禁止了“参与和非法博彩有关联的支付”，人们可能会认为，该规定的适用对象也包括玩家，毕竟他直接发起了支付。[34] 然而，尽管该规定的文义有将玩家纳入其中的可能性，但从其制定过程及目的来看则应排除这一理解。对比2008年《德国博彩业州际协议》中的相应规则，*本句规定之所以将范围扩张到了“参与”，仅仅是为了将作为负有责任之违法者的第三人加以引入。[35] 而且，在何为“参与”这一问题上，该法第9条第1款第3句第4项的规定*已经明确并且具体化了第4条第1款第2句。[36] 玩家本人并非此类“第三人”。他是支付人，并为此利用支付服务提供商，后者才是“参与”了支付。[37] 即使人们要将支付的发起认定为“参与”，那么在对其适用《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第1款第2句时，还应该满足第9条第1款第3句第4项所定监管部门就博彩为非法的提示之要求。[38]此外，如前文已指出的那样，《德国博彩业州际协议》（2012）第4条第4款仅仅是针对给付受领人的禁令，而不涉及玩家。[39]

b) 《德国刑法典》第285条

在与博彩投注相关的场景中，唯一可能涉及的禁止性法规是《德国刑法典》第285条，[40] 该条给参与未经政府批准（《德国刑法典》第284条）之公开赌博的玩家设定了刑事处罚。这一规则在1919年时是作为《德国刑法典》第284a条被制定入典的，意在谴责部分人于1918年社会崩溃之际，不从事创造价值的工作、反而投身于博彩甚至参与非公开的博彩俱乐部以获利，从而嘲弄了社会中大部分人所处困境的行为。[41] 1922年，弗利茨·朗（Fritz Lang）在其电影巨作《赌徒马布斯》（Dr. Mabus, der Spieler）中对实施操纵以及欺骗行为的赌徒，以及魏玛共和国时期的情景进行了批评。尽管从今日视角看来，该条所确立的价值取向是否还能获得公众的认同是有疑问的。不少人还对第285条的立法理由存疑，提出该条已经过时而应被废除，[42] 部分人甚至认为其违宪。[43] 但按照实证法，在具备相应故意的前提下，参与违法的博彩活动就应该受到刑事处罚，即使这类行为实际上很少被起诉。[44]

2. 《德国民法典》第817条第2句的主观要件

《德国民法典》第817条第2句并未给悖俗以及违法设定主观要件。但不存在过错的悖俗是无法想象的，因为人们总是应该熟知善良风俗。不过，论者也要求，给付人对与悖俗的相关情事有所了解。[45]违法的情形则更有问题一些：由于《德国民法典》第817条第2句并不是刑法规定，一种观点认为认定违法只要存在客观的法律违反行为即可，[46] 另一种观点则还要求存在任一形式的过错。[47] 两种观点在具体后果上的分歧并不显著，因为这类情形中多能认定行为人因轻过失而不知法律。但判例以及大部分文献中则要求给付人须是有意识地违反法律，[48] 因为排除不当得利对他产生了严重影响，且此项基于法伦理上原因对业已产生之请求权的排除只有在故意行为或者轻率地拒绝认知[49] 的场景下方才具有正当性。[50] 鉴于法律规定形形色色，且许多只关涉法技术性问题、不易为人们所了解，故即使不考虑《德国民法典》第817条第2句的立法目的，这一观点也应当被遵循。然而，并没有必要要求行为人必须知晓所违反的禁止性规定，[51] 只要他具备“违反某个法律规定”的意识即可。[52]在个案中是否存在故意或者因轻率而拒绝认知，属于一个事实问题，而处理博彩案例的法院就此可能作出不同的判断。[53] 博彩法是法律中的一个特殊领域，[54] 即使是很多法学家对其也难谓熟悉。而州际协议中对其进行的独立规制，对大多数人来说也是非常陌生的，就像《德国刑法典》第285条对于参与非法博彩活动进行的刑事处罚一样。[55] 作为刑法规范，后一刑法条文既不属于刑法上的基本规定、从而其通俗认知能够被轻易预设，也不符合普遍的法正义感。[56]线上博彩运营商的要约通常也是针对德国市场的，其德语网站的域名多以“.de”结尾。此外，他们也经常宣称具备一项“欧洲”执照。[57] 然而实际上，运营商们只有一份在德国并无效力的外国牌照。虽然他们的一般交易条款中也常常包含“玩家应当自行确定是否从事犯罪活动并为此承担责任”；但众所周知的是，这类提示通常都未经阅读。至于“人们可以在网络上迅速调查了解要约的合法性问题，线上博彩的非法性也通过媒体进行了广泛的传播”这一异议，[58] 至少并不合乎笔者的经验。纵使忽略以下事实，即人们可以在互联网上找到任何可能的内容，就该问题的法律状况也并非一目了然，因为其在石勒苏益格荷尔斯泰因州和在德国其他地区就并不相同。因此，媒体对非法性的报道能使得玩家真正了解其行为应受到刑事处罚之论，是值得怀疑的。[59]无论在何种情形中，可被归责的法律违反行为才能排除不当得利，而这也正是在未成年人或精神病人之给付场景中需类推适用《德国民法典》第827条以下规定的原因。[60] 因而，当给付人是受胁迫或强制提出非法给付时，不能对其进行归责。[61] 如果行为人因赌瘾而不具有过错能力，则在适用不当得利排除规则时不能对其产生不利后果。[62]对主观要件的证明责任由受领人承担，因为其必须证明权利阻碍之抗辩的构成前提。[63] 但给付人必须证明那些在例外情形下阻却对其进行知情归责的事由，例如自己存在精神疾病或者赌瘾。[64]

3. 规范目的

自《德国民法典》生效以来，人们便纠结于不当得利排除规则的确切目的以及适用界限。然而，这一规则的基本决定在一开始并不难以理解：如果武器经销商非法出售武器，那么既不应该让买受人通过司法手段要回支付的价款，也不能让经销商要回已经交付的武器。如果经销商先给付，那么他既不能要求买方支付价款（《德国民法典》第134条），也无法请求买方返还交付的武器（《德国民法典》第817条第2句）。

a) 立法材料

无论是《德国民法典》第817条第1句所定的不当得利，还是该条第2句规定的不当得利排除规则，都可能被人们理解为惩罚思想的表达。这种观点早在第一起草委员会委员的助手们所整合的、但并未获得官方认可的“立法理由书（Motiv）”中便可见端倪。[65] 在“立法理由书”中，主要强调了“报复”[66] 与“一般预防”[67] 两种惩罚目的。然而，在“立法材料”的同一处，人们也能读到“法律允许经由第817条第1句的返还并非为了阻止在将来发生类似的应受谴责的行为”之类的表述，[68] 而这些表述至少否定了特殊预防甚至是一般预防之立法目的。而对于第817条第2句，则只能找到只言片语：“排除不当得利符合实证法以及第817条第1句赖以为基础的主要思想。”[69] 然而，能否据此像部分人主张的那样，[70] 认为其间包含了加强道德与秩序观念的一般性预防思想，其实根本并不明了。[71] 更能体现立法材料的不清晰性的地方，是债编第一草案的起草人冯·屈贝尔（v. Kübel）一边将法律保护之拒绝思想作为排除不当得利的目的，但同时也援引了“任何人都不得以其劣行而再要求返还其所作出给付的（nemo turpitudinem suam allegans auditur）”的基本原则。[72]

b) 惩罚思想

起初，帝国法院认定第817条第2句具有惩罚性。它在判决中提到了显而易见的、“对展露于外的卑劣意图之惩罚”，并起先是对其赋予报复意义，[73] 在随后的1939年则以法感觉以及“健康的民族观念”为依据，认为其具有一般预防的目的，旨在实现对放高利贷者的威慑效果。[74] 而在德国联邦法院的判决中，将惩罚思想作为第817条第2句立法目的的观点虽散落其中，[75] 但也越发多见拒绝对给付人进行法律保护的考虑。[76] 而这也符合20世纪下半叶以来新的民法理论，后者以惩罚思想不合民法品格而对之进行废弃，并主张将惩罚的任务交由刑法完成。[77] 但有理由指出的是，在民法中一般性地拒绝惩罚思想并不会有很大的收获，相反，应当更加明确地区分对于不法行为的报复和一般预防之间的差异。[78] 错误的做法则是，在断言该规定不是为追求惩罚的同时，便直接认定该规定具有一般预防的目的：[79] 威慑显然也是一种惩罚目的。[80]

aa) 报复说

现今大多数观点正确地否定了以报复作为第817条第2句立法目的之观念。[81] 该句并未对任何行为进行报复，因为其恰恰是让得利停留于发生之处，[82] 而不考虑受领方的不法性究竟是高于还是低于给付方。而罪行与处罚尺度之间欠缺的比例关系也明显地背离了处罚思想。[83] 而在双方均违反法律或者善良风俗的场景中，仅仅处罚一方，亦即先给付人的做法也完全欠缺正当性。[84] 让一个“坏人”受到处罚的同时，却使得另一个坏人得利，这是一种令人难以理解的立法目的。[85]

bb) 一般预防说

一种时下正在兴起、此前亦零星为帝国法院倡导[86] 且最近也得到联邦法院支持[87] 的观点，强烈主张在民法中通过一般预防性的、即行为控制的考虑去达成禁止性规定的目的。[88] 这种新观点主要是由损害赔偿法发展而来，并且建立在法律的经济分析基础之上：[89] 如果武器销售商违反了战时武器管制的相关法规出售武器，且其所需预计的最坏情形下的后果也只是售出武器的返还，那么他便会愿意兵行险着。[90] 当代的立法者有时也会制定一些一般性预防的规定，例如（《德国民法典》）第241a条以及第661a条。[91] 即便人们将认可通过民法进行的行为控制的适当性，[92] 是否能将这一模式转用于不当得利偿还也是值得怀疑的。依笔者所见，针对“报复说”的同一异议[93] 也可被用于驳斥“一般预防说”：“一般预防说”会导致“全有或者全无”的后果，因为不当得利请求权要么被排除，要么例外地被认可。此类方案很难说是对双方违反禁令的合理处置，因为此时也同样欠缺罪行与处罚尺度之间的比例关系。[94]尤其重要的是，以一般预防的视角去考虑问题经常会得出相互矛盾的结果。联邦法院出于预防的考虑，在连环赠与（Schenkkreis）*的判例中支持了参与人对投入的不当得利请求权，以此避免此一悖俗活动的发起人继续邀请其他人入局；[95] 但其他法院则在这类案例中得出了相反的结论，认为只有令每个人都承担自己的损失方才能够起到威慑作用。[96] 此外，德国联邦法院针对黑工的早期判例均认为应当排除第817条第2句的适用，允许劳动价值的不当得利返还，并认为其具有足够的一般预防功能；[97] 但自2014年以来新出现的结论上相反的判例却同样是以一般预防的理念作为基础：只有排除双方的不当得利返还请求权才足以威慑企业或者委托人，促使双方当事人不去达成此类交易。[98]在某种程度上将行为控制推向极致的克勒恩（Klöhn），从法经济学的视角出发，对黑工案例做出了与德国联邦法院完全不同的判断：如果非法劳工在提供劳动后方才能够获得报酬，那么第817条第2句的适用不能对先给付的劳工带来不利，而应该给后给付的雇主带来不利，这意味着非法劳工不仅能保留约定工资，还能额外要求其劳动的价值；[99] 相反，如果非法劳工在接受预付款后才开始工作，为了实现最佳的行为控制效果，应该禁止返还劳动价值，但不应当禁止返还预付工资。只有这样，方才能够阻止非法劳工提供劳动给付；[100] 最后，如果非法劳工先行给付，但并未收到对待给付，则应该依据第817条第2句排除其不当得利，以此阻止他先行提供给付。[101] 而在非法博彩活动中，既有人断言给予赌徒不当得利返还请求权方才足以真正吓阻博彩经营商，[102] 也有人认为这一请求权反而会构成对玩家的鼓励。[103]由克勒恩所提出的这一非对称地、单方面地运用第817条第2句所定不当得利请求权排除规则的做法——即在对待给付尚未被提出的场景中，排除先为之给付的不当得利返还，而在对待给付已提出的场景中，认可先为之给付返还的同时排除对待给付的不当得利返还[104] ——可能提供了符合特定模型的经济激励，由此可在理想情况下使得先为之给付根本不会被提出或者（即使被提出）对待给付也不会发生。然而，它毕竟不合现行法，并且会导致从法律视角来看显得随意的结果。为何双方当事人之间的不当得利偿还关系要取决于何方先为给付，其道理也并不清楚。在没有法律作为支撑的情况下，并不能将一方当事人的返还请求权系之于他方当事人是否作出给付之上。第817条第2句也只是将违法或者悖俗设定为其前提，而并未将内涵不清的一般预防理念作为其构成要件。也因此，对于该规定的目的性限缩应该基于前者，而不是后者。如果以一个经济上的激励体系来决定不当得利排除规则的适用范围，那么，凭借一般预防的大旗，任何一种结果都可能被论证支撑——取决于人们采用事前分析视角抑或是事后分析视角：[105] 如果在黑工案例中类似联邦法院一样（在其他案例中，则是依据第817条第2句的文义）限制事后的返还要求，那么受到吓阻的只是潜在的将来行为；而如果像克勒恩一样尝试阻却首次行为，为阻止先给付以及后给付设定激励，就会碰上如下问题：应被阻止的给付，在现实中却已经被作出了。举例而言，只有事实上先为给付之人（这明显有违激励），才会到法庭上要求返还这一先为的给付。[106] 此外，以对将来产生的威慑效果为由，在当前进行的法律程序中去接受一个明显有违法律禁令以及利益格局的结果——例如，非法劳工既可以保有受领的工资，还可以要求偿还其劳动额外的客观价值——也难以被合理化。在本文主题涉及的任何案例中，这一所谓的一般预防之构想不仅要求法院具备（几乎难以被预设的）相应的博弈论知识，还要求它们愿意（并且在资源有限的前提下）在司法实践中持续应用该理念，以此形成具有可预测性，进而具有威慑作用的判例。[107] 最后，这还需要当事人有能力按照此种司法实践行事；然而，不仅仅对于赌徒，甚至对所有违反禁令的行为人而言，这一理性经济人的假设都是不常见的。

c) 财产上决定说

迪克曼（Dieckmann）参考弗卢梅（Flume）的“财产上决定”之概念来解释《德国民法典》第817条第2句的规定，而这一概念是为限制第818条第3款在双务合同清算中的适用而被发展出来的：对于那些基于己方自由的、独立于取得的法律原因的决定所造成的不利，不当得利债务人不得以之减损其不当得利义务。因为不当得利债务人以一种可归责于自己的方式，做出了以放弃己方的对待给付为代价、将给付纳入自己财产的决定，故其必须受到此一决定的拘束，而不可在对待给付的范围内主张得利丧失。[108] 按照迪克曼的观点，导致不当得利被排除的原因不是给付本身的违法或者悖俗，而是在明知受领人违法或者悖俗的情形下作出给付的行为，也即对受领人违法或者悖俗的参与行为。[109] 而在明知他方违法或悖俗的情形下仍向其作出给付之人，便已经作出了一项财产上的决定，并应受其拘束。而能使此类财产上决定不可归责于给付人的情形只有错误、受欺诈、被胁迫，这也正是这类瑕疵足以排除第817条第2句之适用、证成不当得利返还的原因。就《德国民法典》第817条第1句而言，与其相关的错误只有在给付人基于（无依据的）给付受领并不会违法或者悖俗的预期而作出给付的场景中方才存在。如果给付之作出本身就违反法律或者悖俗，则成立不当得利所需的错误就不存在。[110]弗卢梅的理论虽在第818条第3款的限缩问题上大放异彩，但其光芒在第817条的框架下则有所收敛。迪克曼则忽略了高利贷的借款人，而按照普遍承认的观点，后者可以依据第817条第1句要求返还高利贷利息。[111] 然而，就贷与人的违法性以及其受领高利贷利息的违法性方面而言，借款人并未陷入错误，其也并非胁迫或者欺诈的牺牲品。此外，《德国民法典第一草案》的起草者冯·屈贝尔已经明确阐述了《德国民法典》第817条第2句“法律保护之拒绝”的立法目的，至于受领人或者给付人对预设的结果是否存在错误认识则并不重要。[112] 而为迪克曼所引入的、意在限缩第817条第2句之适用的当事人之间存在“结构性的知识差距之案型”[113]，其具体含义仍晦暗不明。最后，迪克曼的理论也无法解释第817条第2句第2分句的规定，因为这类情形中，以承担债务形式作出给付之人，显然也作出了一项财产上决定：其财产将受到债权的负担。[114]

d) 法律保护之拒绝

唯一具有说服力的是由债法草案起草者冯·屈贝尔提出的立法目的，即拒绝对有违法或者悖俗行为之当事人进行法律保护。[115] 法院判例中也一再强调这一法律目的。[116] 然而，如果对其进行个别化的主观阐释，即，将其理解为针对违法行为人的拒绝保护，那么这一理论与不那么具有说服力的惩罚说之间的混淆便是不可避免的。因此，从司法以及法秩序的角度看，更有意义的做法是对《德国民法典》第817条第2句进行整体把握：在某些情形下，法院不应介入，法律手段不应用于执行不当得利请求权。[117] 这一自我限制尤其体现于双方都违反禁令的情形，例如贿赂法官：[118] 如果双方立于法秩序之外，则也不应允许他们依凭法秩序实现其提出之给付返还清算。如果一方当事人作出了违法的给付，那么他完全有理由坚持去要求对方当事人同时履行，而不是利用法院的干预来追回其给付。武器经销商在买方不支付价金时不得求助法秩序以求取回其武器。因此，问题的关键并不是法院不应再介入违法或者悖俗事件[119] ——因为法院一直都在处理此类案件[120] ——而是在于阻止借助国家强制力实现清算。履行请求权以及返还清算请求权因而均同样地被禁止了。那么，在什么时候存在要求法律进行自我限制的利益呢？赫克（Heck）提出了一个仅对双方悖俗或违法场景具有说服力的有关平衡的隐喻：如果双方均相同程度地涉及不法，那么便没有足够令人信服的理由进行返还清算：原告并没有优于被告的权利，后者因为举证责任配置的原因成为“有福的占有人（beatus possidens）”。[121] 罗马时期的法学家早就假定这类案型中存在相互抵消的违法（同等不法[122]，par delicutum，或者双方的不名誉[123]，turpitudo utriusque），而可排除法庭的介入干涉。[124] 然而，即便是在单方违法的情形中，排除不当得利也能被理解为法律的自我限制。游走于法秩序之外的人，自然也不必使用法秩序所提供的工具。这一自我限制同时也能保护司法机构，使其免受滥用以及浪费其有限资源之利用行为的侵害。[125]有人批评“法律保护拒绝说”，认为其仅是描述性的，并未给出适用《德国民法典》第817条第2句的实质性理由。[126] 然而，这一缺陷同时也构成优点，因为它使得适用具体的禁止性法律或者公序良俗所欲追求的保护目的成为可能。由于第817条第2句的措辞与违法或者悖俗相连接，故而无法对该规定作出独立的、与《德国民法典》第134条以及第138条无关的解释；相反，无效规范其实反过来决定了第817条第2句的法律后果。[127] 实现禁令所追求的目标恰恰是第817条第2句的内在目的，从而，在如禁止性法律反对维持财产状况的情形中，该规定能阻止这一结果的发生。如果这种对于不当得利排除规则的适用，（在某种程度上可以说自然而然地）同时为遵守禁令的行为设定了激励，从而起到一般预防作用时，[128] 则其同时也完成了一项崇高的使命，这一使命自法律界从罗马时代产生之日就被赋予了他们。[129]

Ⅳ、对不当得利排除规则的限制？

1. 引言

长久以来，《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则一直饱受争议，学术界要么对其表示强烈支持，[130] 要么认为其存在不妥而对其进行否定。[131] 一系列基于规范目的以及《德国民法典》第242条对该规定进行的限制也被提出。这些限制是考虑到《德国民法典》第817条第2句排除了不当得利，同时也维持了伴随违法或者悖俗给付而生的境况；而如果人们限制这一排除规则，则会赋予违法或者悖俗给付人以返还请求权。此外，那些错误的法律判决也阻碍了一个融贯体系的发展，使得法律发现（Rechtsfindung）更为困难。

2. 《德国民法典》第242条的适用？

当维持违法或者悖俗的财产转移显得（令人）难以忍受时，人们有时会认为有必要依据《德国民法典》第242条对第817条第2句进行限缩。[132] 然而，令违法或者悖俗给付停留于受领人处并可能由此造成困境，实际上是立法者所作的有意决定。我们也很难看出来，为何援引相对人违反禁令为自己辩护的行为是违反诚信的；关于悖俗以及诚实信用的法律规定之间的相互竞争，似乎也是不太常见的。[133]那么，人们究竟对什么结果感到不满意呢？比如，在购买妓院的案例中，令买受人在只需支付部分约定价款的条件下保留（对）妓院（的所有权）这一结果，[134] 似乎是难以接受的。由于受到悖俗判定的只有买卖合同，而不包括所有权让与行为，故而买受人已经成为所有权人，同时其因《德国民法典》第138条第1款也无须负担支付剩余价款的义务，按照《德国民法典》第817条第2句也不承担返还所有权的义务。如果他在此前已在买卖标的之上为此剩余价款设定了抵押权，则后者会因欠缺主债权而成为所有权人的土地债务。然而，卖方未能就其妓院获得完整的价金这一结果是否真的令人如此不满，以至于必须颠覆《德国民法典》第817条第2句的法定规则呢？实际上，我们原本就应该认定妓院买卖合同为有效，因为法律行为内容以及缔结法律行为的悖俗动机本就应当被严格区分。[135] 随着道德观念的变迁以及2001年生效的《性工作者法律关系规范法》（ProstG），今日应当否定此场景中存在悖俗问题。而帝国法院显然也没有认为妓院买卖的违法程度如此严重，以至于其根本不愿意介入其返还问题。但是，如果涉及的是一个恐怖组织用于制造炸弹的土地，那么法院肯定不会有司法机构必须协助进行这块土地所有权的返还这种想法。[136]联邦法院在早期关于黑工问题的观点，即认为使雇主能够无偿保有劳动给付的价值是不公平的，[137] 显然也是难以令人信服的。经由一种理论上站不住脚的、全受社会政策驱使的考量，这种司法判决将《德国民法典》第817条第2句颠倒为其反面。[138]然而，晚近以来，联邦法院的判例中也出现了正确的与禁令目标相关的考虑，这些考虑使得诉诸《德国民法典》第242条的做法显得多余。[139]

3. 《德国民法典》第817条第2句的目的性限缩

虽然联邦法院的第一刑事庭于1968年便在裁定参与违法博彩后的玩家对赢家实行抢劫勒索行为的刑事责任问题时，主张应该适用《德国民法典》第817条第2句，但其并未考虑对该规定进行目的性限缩。[140] 尤其是在出现连环赠与的判决后，[141] 我们从这一判决中并不能再得出任何结论。

a) 不均衡状态

由于《德国民法典》第817条第2句是针对当事人双方存在均衡状态场景的[142]、法律的自我限制之表达，故而在此种平衡不存在时必须放弃此一自我限制。尽管司法机关通常并不太愿意去衡量双方的法律违反或者有悖善良风俗的程度，因为其对于此类“卑鄙之人”之间的竞赛毫无兴趣。然而，当一方的不法性明显要高于另一方时，便必须对此一原则特设例外。[143] 属于这种情况的，例如给付人行为悖俗，而受领人却对之实施了犯罪行为的情形。[144] 在这种情况下，当事人之间的不平衡状况要求牺牲罪犯一方进行返还清算。[145] 对第817条第2句进行此种解释至少可以其文义作为依据。[146] 因为排除不当得利的前提是，给付人存在一种“可归咎于该条第1句中受领人”的违法或者悖俗行为。因而，至少在当事人之违法行为的不法性内容显著不同的情况下，我们没有理由认为，[147] 法条中的上述表述方式仅仅指向了违法行为的性质，即该条第1句中的违反法律或者悖俗，却并未涉及违反的严重程度。我们也无法断言，法条的措辞并未给这种不法性程度权衡提供依据。[148] 此外，该规定在《学说汇纂》中的历史蓝本也明确提到了“同等不法（par delictum）”，即认为当事人之间存在一种平衡状态，也能支撑这一解释。[149]在对博彩运营商以及单纯作为参与者的玩家之行为的不法性内容进行本文所倡导的权衡后，其结果明显对博彩运营商不利：《德国刑法典》第284条为其设定了最高两年、在满足营利性的前提下甚至最高五年的自由刑，然而《德国刑法典》第285条仅给参与者设定了最高六个月的自由刑。此外，第285条的应否存在及其合宪性还极具争议，[150] 而第284条保护的利益——提供不受操纵的博彩机会以及保护博彩免受隐蔽操控的影响，[151] 以及对博彩玩家财产的保护[152] ——所招致的疑虑显然更少。这种犯罪行为之间不法性内容的不平衡情况正当化了对不当得利排除规则的突破。

b) 无效规范的保护目的

aa) 校正的必要性

当进行返还清算为达成无效规范之目的所需时，上述法定的自我限制就是不适当的。正如联邦法院所正确指出的那样，在以下两种情形中有必要打破不当得利排除规则：第一，当禁止性法律的目的（或者悖俗制裁的目的）迫切要求赋予请求权，特别是在其旨在保护给付人时；第二，在维持违反禁令的财产状况与其规范目的难以协调并因而不可接受时。[153]然而，需要补充说明以下两点：其一，不应过早地动用保护目的之考量。例如，如果一名学徒违反了《职业培训法》（BBiG）第12条第2款第1种情形*的规定支付学费，那么他当然可以要回所支付的款项。但这一结果并不是来自基于该法令保护目的而对其做出的、看似必要的狭义解释甚至是目的性限缩。[154] 在这种情形下，更为明智的解释是给付人一方根本不存在任何违反法律的行为，故而《德国民法典》第817条第2句本就不应被适用。[155] 其二，有关禁止性法律的保护目的的必要考量也不能与一般的保护必要性或者公平考量相混淆[156]：不能为了如保护社会上较为弱势一方的目的而打破不当得利排除规则。联邦法院曾经提出的观点，即社会地位通常较高的委托人不能无偿保有非法劳工的在先给付，[157] 已经被其正确地放弃了。[158] 无论是《德国民法典》第817条第2句，还是具体的禁止性法律，都不能为此类差别化对待提供依据；最初为联邦法院所援引为据的《非法劳工打击法》（SArbG）为保护地位较低的非法劳工所采取的手段也只是，避免对委托人设定低于黑工本人的惩罚；[159] 然而，从对双方进行同等处罚的必要性中并不能推论出应打破不当得利排除规则。恰恰相反，双方对所作的不正当行为负有具有同等的不正当性（par turpitudo），而对这种情形恰恰应当适用第817条第2句。

bb) 案例：克拉纳赫的油画、连环赠与以及博彩贷款

然而，保护目的的考量在以下案例中是合理的。1938年，科隆市市长严重违反了地方自治法以及地方财政法中设定的预算管理规则，购买了老卢卡斯·克拉纳赫（Lucas Cranach dem Älteren）的一幅珍贵油画，准备送给赫尔曼·戈林（Hermann Göring）的女儿。尽管该赠与合同并不因《德国民法典》第134条而无效，但会依据第138条第1款被认定为无效。其道理在于，双方当事人都明确认识到，为保护公共利益而制定的财政规则已受到严重地违反。然而，为保护城市的利益，对此一损害公共利益的行为必须进行返还清算，而不能适用第817条第2句。[160]连环赠与案例与此并无二致。由于连环赠与的唯一目的便是通过损害多数无经验和易被欺骗的其他玩家来确保少数发起的玩家获得稳定的收益，而大多数的玩家则根本一无所获，故而该协议因《德国民法典》第138条第1款的规定而无效。[161] 而对于这些广大的参与者而言，为达成悖俗制裁所追求的保护目的，不仅需要发起玩家向处于金字塔下一级的赠与人返还投注，还需要进一步返还并将其“传递”到最低一级的赠与人，否则的话，处在金字塔底层、最容易受到损失的赠与人，恰恰可能一无所得。[162] 只有赠与者的所有投入都被返还清算了，底层的玩家才可能得到保护。而联邦法院给出的论证理由，即任何一种其他的结果实际上都是在鼓励连环赠与的发起人继续从事此类行为，[163] 也恰恰表明了依据禁令目的正确地适用第817条第2句自然能产生一般预防的效果。[164]针对用于非法或者悖俗目的的贷款，司法裁判的立场并不一致。如果这样的贷款是被用于违反《德国刑法典》第180a条规定的妓院，那么应当允许与《德国民法典》第817条第2句规定相反的返还清算，否则妓院将以这笔钱继续运营，无效规范的保护目的就会落空。[165] 至少从结果上看，此一解决方案与在暴利借贷案型中发展出来的方案是一致的，后者强调，第817条第2句仅仅排除了当事人要求提前返还借贷本金的请求权，因为其给付本就是有一定的期间限制的。[166] 然而，针对用于非法博彩的贷款，判例奉行与此不同的立场。如果贷方知晓款项可能用于赌博的风险，并且贷款在事实上也已被用于赌博，则应适用返还排除规则。因为在这种案例中——与暴利借贷案型不同——赌博玩家的得利已经终局性地丧失了。[167] 但这一理由着实令人费解：按照《德国民法典》第819条之规定，由于玩家明知其不能保有贷款反而应返还贷款，其既属恶意，自然不能主张得利丧失抗辩。[168] 为什么要对一笔用于悖俗目的的贷款与本身悖俗的借贷进行差别处理？其原因并不明确。[169] 施瓦布（Schwab）以如下理由来论证区分处理的正当性：非法赌博的资助者不应处于一种较其亲自参与赌博更好的境地，因为玩家本人属于正犯（《德国刑法典》第285条），资助者仅是帮助犯。[170] 然而，如下文将指出的，这一理由恰恰会在线上博彩案型中导出相反的结果：由于线上博彩参与者享有对其投注的返还请求权，故而其资助人的地位不应较之更差，也必须享有返还请求权。

cc) 线上博彩禁令的目的

如前文所述，2012年的《德国博彩业州际协议》第4条第4款所定的线上博彩禁令旨在保护玩家，[171] 使其免受赌博成瘾、破产以及受欺诈的危害。然而，如维持玩家给付后所生的财产状况，受保护的恰恰不是玩家，而是博彩运营商，该规定的保护目的即无法达成。考虑到值得保护的玩家与博彩运营商之间的相对关系，玩家的给付不应该长久地停留在后者手中。这与连环赠与的案型显然极其相似：因此，不当得利排除规则不应被适用；相反，此时有足够充分的理由放弃第817条第2句所定之法律的自我限制。[172] 这一保护目的的考量同时也可以吓阻博彩运营商进行非法营运——而这无疑是排除第817条第2句适用所带来的令人欢迎的附带效果。[173]

dd) 零风险的博彩？

针对不当得利排除规则在非法的线上博彩场景的目的性限缩的主要反对意见来自其与合法赌博的比较之中：众所周知，《德国民法典》第762条第1款第2句排除了玩家对于其已经给出之投注的返还请求权。然而，承认玩家可按照不当得利法索回投注会导致无风险的博彩，给予了玩家一种“特权”。[174] 人们甚至可以借此直接“举轻以明重”：当赌徒连合法赌博中的赌注都会丧失时，难道不就更应该失去非法赌博中的赌注吗？然而，非法赌博活动中的博彩运营商所处的不利境况恰恰是立法者所作的有意决断，即仅在合法赌博活动中依据《德国民法典》第762条第1款第2句排除返还请求权。如果博彩合同存有一般的无效事由（如无此一事由，则总会产生《德国民法典》第762条第1款第1句所规定的“不具有拘束力”），则还应该适用基于不当得利法的一般返还清算制度。[175] 此外，前文将之与合法博彩进行思维上类比的前提是，在2021年之前存在所谓的合法线上博彩。但事实上，除在2012年的《德国博彩业州际协议》第4条第5款中有对乐透以及体育博彩的例外许可，针对线上博彩的禁令是绝对的。而且，即使人们能够进行对比，这种对比也是不可靠的：早在2012年的规制博彩的州际合同之下，便在所述可获得许可的线上博彩活动中设定了保护玩家的空间，由此，未成年以及被禁入的玩家被排除在其外，玩家每月有最高的投注限额，玩家被允许自行限制投注，玩家被禁止快速地重复投注，经营者须构建针对博彩所带来的潜在社会问题的处理预案，与赌博有关的信息如输赢的可能性都应被提供给玩家（第4条第5款以及第7条）。而2021年的《德国博彩业州际协议》则针对所有的线上博彩活动，通过如建立进行限额监控的中央数据库（第6c条）、禁止在多个运营商处同时下注（第6h条）等方式显著地强化了前述保护方案。这类为合法的线上博彩活动设立的保护空间实现了对玩家一定的保护程度，而非法博彩活动中的玩家则并不享有此类特定保护。由不受排除的不当得利请求权带来的“新商业模式”[176]，即“零风险博彩”，其实是一种修辞上的夸张，它未能充分地考虑法律追诉成本。即便将那些旨在实现快速简便追索玩家请求权而建立起来的新线上平台纳入考虑范围，纵使玩家追诉成功，除了时间成本外，其仍然可能遭受显著的财务损失。因为如果法律援助人买下这些债权，便会获得其名义价值40%的折扣。[177]而这一方案不仅对于变态成瘾的赌徒，对于其他人而言也是难以达到的。[178] 基于这一原因，所谓“玩家因享有追索的可能性而获得了一种特别的、参与赌博的激励”的论点，[179] 其实也就丧失了立论之基。总之，基于保护目的的考量，《德国民法典》第817条第2句所定的不当得利排除规则并不适用于非法的线上博彩活动。

4. 《德国民法典》第242条的再适用？

不得以基于《德国民法典》第242条的抗辩来对抗玩家享有的不当得利返还请求权，[180] 其道理在于，在已经因目的性考量排除了第817条第2句的适用的情况下，再以玩家违反诚实信用去修正这一结果的做法在方法论上是错误的。[181] 此外，由于博彩运营商已经引诱玩家违反法律，他自己的行为便已经违法、不诚信，因此在任何情形下都不应该允许他援引第242条。[182]

Ⅴ、结论

1. 从历史角度看，法律保护之拒绝的规范目的是对《德国民法典》第817条第2句最有说服力的阐释。由于不当得利的排除并非由其自身所决定，而是由无效规范（《德国民法典》第134条，第138条）所决定，故而在当打破不当得利排除规则更符合无效规范的保护目的的案型中，就应当突破不当得利排除规则。不正确的司法判决，例如联邦法院在2014年以前对黑工问题所作的判决，曾掩盖了正确的观点。对于第817条第2句而言，一般预防的考量是不适当的，吓阻效果最多只是以保护目的为导向的正确司法判决的反射效果。

2. 由于博彩合同业已因2012年的《德国博彩业州际协议》第4条第4款或者《德国刑法典》第284条之规定而无效，依据《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情形或者第817条第1句的规定，进行非法线上赌博的玩家对于其损失的赌注享有返还请求权。即使玩家在给付时明知其给付并无法律上原因，第814条也只会排除基于第812条第1款的不当得利，而不影响基于第817条第1句的不当得利。存在疑问的仅仅是第817条第2句的适用问题：即便在博彩运营商如通说所要求的那样，可以证明玩家知道或是轻率地忽视了其存在违法行为，出于保护目的的考量也不应当适用不当得利返还排除规定，玩家依旧享有返还请求权。博彩运营商以“通过投注获得利益已经被分配出去”进行的抗辩是不为法律所认可的，因为他依据《德国民法典》第819条第1款以及第2款的规定应当承担加重责任。[183] 玩家享有的此项请求权也不会被不合诚实信用的抗辩所阻却。

注释

[1] 仅在2020年，博彩运营商从非法线上博彩活动的毛收入便已经超过10亿欧元。Vgl. Jahresreport 2020 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, S. 15.

[2] Cocron/Michaelsen ZfWG 2022, 211.其中列举了60份有利于玩家的判决以及14份不利于玩家的判决。奥地利境内的此种诉讼浪潮以及奥地利最高法院作出的允许返还的判决，参见Schaper WM 2022, 1917 f. 按照《德国民法典》第199条第1款第2项之规定，30年的普通时效之起算需以债权人知悉使请求权成立的情事为要。而当法律状况复杂、混乱时，普通时效仅在法律状况得到澄清时方才起算。(BGH NJW 1999, 2041; BGH NJW 2009, 984 Rn. 14; BGH NJW 2014, 3713 Rn. 44 ff.) 因此，汉姆市的上诉法院正确地要求(ZfWG 2022, 91 Rn. 27) 时效要从获悉赌博的违法性时开始计算。而按照《德国民法典》第199条第4款不考虑当事人知情与否的最长时效期间为10年。*译者注：该款规定，“禁止在线上组织公开博彩活动或者为其进行中介”。2012年州际协议的原文可见https://www.isa-guide.de/wp-content/uploads/2012/06/20120701_gluecksspielstaatsvertrag.pdf，下同。[3] 同样的立场早在2008年《德国博彩业州际协议》第4条第4款便有所规定。根据2012年和2021年《德国博彩业州际协议》第3条第1款第1句的规定，当为了获得中奖机会需要支付对价，并且中奖结果完全或者主要由偶然决定时，即构成赌博。*译者注：该款规定的例外情形如“能通过身份识别或者认证手段确保未成年人以及其他被封禁玩家的准入限制”“同一互联网域名不提供乐透，也不会指向或者链接到其他博彩游戏”。[4] 关于此类特许的程序问题，可见Heintz/Scholer VuR 2020, 323 (324)。[5] 依据“关于调整德国博彩业州际协议的首份州际协议”，《德国博彩业州际协议》曾被调整并于2012年7月1日重新施行，但石勒苏益格荷尔斯泰因州在2013年方才加入了这一协议。*译者注：按该款，在线博彩的许可仅能针对自营乐透彩票、体育博彩和赛马的销售与中介活动以及在线赌场、虚拟老虎机和在线扑克活动而发放。2021年州际协议的原文，可参见https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/StVGlueStV2021-4，下同。[6] 自从2020年10月新的州际协议颁布后，对于尚属违法但依据新法可获得批准的线上赌博活动，就不再有干涉活动了。vgl. Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (338 f.); Kemper, Verbotenes Online-Glücksspiel und verbotene Zahlungen, 2022, S. 127 ff. 现行法所作的合法化原则上并不对一项法律行为因违反先前的禁止性法律而发生的无效产生影响。vgl. BGH NJW 2008, 3069 Rn. 14.*译者注：该句规定，禁止组织未经当局授权的在线博彩或者为之提供中介服务、对相关联的款项支付活动进行协助。[7] BGHZ 143, 283 (287).[8] BGH ZIP 2022, 2272 Rn. 10, 16 f.; 同样采取否定立场的还有 Hendricks/Lüder ZfWG 2020, 216 (221).[9] 同样持否定立场的还有OLG München WM 2019, 1301; OLG München WM 2020, 736; LG München I BeckRS 2021, 11488; LG Köln ZfWG 2021, 225; LG Nürnberg-Fürth ZfWG 2021, 116; LG Wuppertal ZfWG 2020, 70; LG Düsseldorf WM 2020, 740; Heintz/Scholer VuR 2020, 323 (328); 持相反观点的案例如 LG Ulm WM 2020, 742 Rn. 78 ff., 85, 104（基于一般预防的考虑）; AG Leverkusen WM 2019, 1304; AG München ZfWG 2018, 585.[10] 从《德国博彩业州际协议（GlüStV）》第4条第1款第2句的立法说明来看，其与该法第9条之间是存在明显关联的。vgl. LT BW-Drs. 15/1570, 64; BGH ZIP 2022, 2272 Rn. 15.[11] 相同观点，可见于 BGH ZIP 2022, 2272 Rn. 22; MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 134 Rn. 175.[12] OLG Frankfurt NJW-RR 2022, 1280 Rn. 44; LG Aachen ZfWG 2022, 101 (102); Rock ZfWG 2022, 118 (119 f.); Schaper WM 2022, 1917 (1920 f.).[13] 承认玩家请求权的案例，如OLG Frankfurt NJWRR 2022, 1280; OLG München BeckRS 2022, 30008; OLG Dresden BeckRS 2022, 30706; LG Gießen VuR 2021, 231; LG Paderborn BeckRS 2021, 20723; LG Hamburg ZfWG 2022, 208; LG Meiningen BeckRS 2021, 26548; 相反的判决如 LG München I BeckRS 2021, 11488; LG Wuppertal ZfWG 2022, 313; LG Bonn ZfWG 2022, 104; LG Duisburg BeckRS 2016, 140146; LG Kassel v. 25.11.2021-16 O 1076/20.[14] BGH NJW 2008, 1942 Rn. 11; MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, BGB § 762 Rn. 13, 24.[15] BVerwGE 160, 193; 就此还可再次参考OLG München BeckRS 2022, 30008 Rn. 12, 26; OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 32 ff.; 由于欧盟范围内尚未实现博彩法的全面统一，故而在外国颁发的许可并不能使线上赌博合法化，vgl. z.B. EuGH NVwZRR 2013, 959 Rn. 40.[16] OLG München BeckRS 2022, 30008 Rn. 15; OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 51; LG Gießen VuR 2021, 231 Rn. 27; MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 134 Rn. 175; BeckOGK BGB/Vossler, 1.3.2023, BGB § 134 Rn. 219; Rock RdZ 2020, 115 (116); Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (334 f.).[17] 见上文Ⅰ。[18] LG Waldshut-Tiengen BeckRS 2021, 26917 Rn. 48 f.; LG Köln BeckRS 2021, 32804 Rn. 63 ff.; BeckOK BGB/Wendehorst, 65. Ed. 1.2.2023, § 817 Rn. 15; Rock ZfWG 2022, 118 (122); Segna WM 2022, 1909 (1911).[19] 一份民法上的执行名义可优先于《德国刑法典》第73条所定的没收；玩家可以向强制执行的机关（依据《德国刑事诉讼法》第459j条第5款，第459k条第5款）或者直接向罪犯（依据《德国刑事诉讼法》第459l条第1款第1句）主张此一执行名义。但上述规定适用的前提是，玩家属于《德国刑事诉讼法》意义上的受害人。后者是指所有因犯罪行为而获得请求权的人，即使被违反的刑法规定（《德国刑法典》第284条）并不是为了保护他。(vgl. Löwe/Rosenberg/Graalmann-Scheerer, StPO, 27. Aufl. 2022, StPO § 459h Rn. 3.) 博彩玩家因依据《德国民法典》第812条第1款第1句享有请求权而属于前述意义上的被害人。即使人们要求受害人须为受被违反的刑法规定保护之人，按照通说，玩家也能满足这一要求。(Schönke/Schröder/Heine/Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, StGB § 284 Rn. 5; LK/Krehl, StGB, 12. Aufl. 2008, StGB Vor § 284 Rn. 10; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl. 2019, StGB § 284 Rn. 9; 否定意见可见 BGHSt 11, 209 (210); Kemper, Verbotenes Online-Glücksspiel und verbotene Zahlungen, 2022, S. 201 f..) 另可见即将见刊的Schönleber ZfWG 5/2023. 无论如何，对《德国民法典》第817条第2句可适用性应进行独立判断，而不应受制于基于《德国刑法典》第73条的国家干涉。此外，《德国反不正当竞争法》第10条第1款所定的获利剥夺（实践中几乎并无实际意义, vgl. Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 ［338］）也是附带性的，对此可参见《德国反不正当竞争法》第10条第2款。[20] 长期以来的判例都持此观点, vgl. Grüneberg/Ellenberger, 82. Aufl. 2023, BGB § 134 Rn. 9; 反对上述区分的如 MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 134 Rn. 65.[21] BGHZ 110, 235 (240); BGH NVwZ 2004, 636 (637).[22] LT BW-Drs. 15/1570, 59.[23] LT BW-Drs. 15/1570, 65.[24] EuGH NVwZ 2010, 1422 (1427 f.) -Carmen Media Group. 与此不同的观点可见 Sarafi ZfWG 2022, 149 (150).[25] OLG Nürnberg MDR 1978, 669; Rock ZfWG-Sonderbeil. 3/2018, 20 (25); Rock RdZ 2020, 115 (116).[26] BGHZ 132, 318 (318); Grüneberg/Ellenberger, 82. Aufl. 2023, BGB § 134 Rn. 12a, 24.[27] Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 51.[28] BGHZ 204, 231 Rn. 44.[29] 反对观点，可见 OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 49.[30] MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 814 Rn. 23.[31] Sykora, Die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB, 2011, S. 38 f.[32] BeckOK BGB/Wendehorst, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 814 Rn. 11.[33] 例如 Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 1988, S. 61 f.; 反对将不当得利排除规则扩展于第812条的，如Heck AcP 124 (1925), 1 (53); Wazlawik ZGS 2007, 336 (339 ff.). 认为仅应将该条适用于目的不达之不当得利（condictio ob rem）情形的，可见Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, 1974, S. 136 ff. 对前述两种理论提出的正确批评，可见 Martinek FS Reuter, 2010, 171 (185 f.).[34] 作此种理解的，如 OLG Frankfurt NJW-RR 2022, 1280 Rn. 49; Kemper, Verbotenes Online-Glücksspiel und verbotene Zahlungen, 2022, S. 53 ff., 115, 191 ff.*译者注：2008年州际协议第4条第1款第2句规定，禁止组织未经授权的在线博彩活动或者为之提供中介。该版州际协议的原文可参见：https://www.isa-guide.de/mediafiles/2008-05/isa-guide-000004373u9e5814m6.pdf，下同。[35] 就此，详见LT BW-Drs. 15/1570, 64.*译者注：按该项规定，此处所提到的“第三人”是指参与支付交易的人，尤其是信贷和金融服务机构。[36] LT BW-Drs. 15/1570, 79.[37] 正确意见，可见 MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 134 Rn. 175.[38] 与此处结论相同的，还可见 BGH ZIP 2022, 2272 Rn. 15; MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 134 Rn. 175; 不同意见，可见 Kemper, Verbotenes Online-Glücksspiel und verbotene Zahlungen, 2022, S. 67 ff.[39] 见注18。[40] Vgl. BeckOGK BGB/Vossler, 1.12.2022, BGB § 134 Rn. 219, 354.[41] 作此解释的是时任帝国司法部长的尤金·席费尔（Eugen Schiffer），转引自Astl/Rathleff, Das Glücksspiel. Sammlung der geltenden Bestimmungen für Glücksspiele, Lotterien, Ausspielungen und andere Spiele, 1965, S. 12. Vgl. WeißDJZ 1919, Sp. 593 (594); Weiß, Deutsche Strafrechts-Zeitung 1920, Sp. 28 (29); E. Schmidt ZStW 41 (1920), 600 (609, 612); 相关背景，可见Lange FS Eduard Dreher, 1977, 573 (574).[42] 持此观点的，如 Schönke/Schröder/Heine/Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, StGB § 285 Rn. 1; MüKoStGB/Hohmann/Schreiner, 4. Aufl. 2022, StGB § 285 Rn. 1 ff.; NK-StGB/Gaede, 5. Aufl. 2017, StGB § 285 Rn. 1; 反对意见，可见 SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl. 2019, StGB § 285 Rn. 1 (认为该条处罚的是针对公众博彩活动其他参与者的抽象财产危险行为)。[43] AnwKomm-StGB/Putzke, 3. Aufl. 2020, StGB § 285 Rn. 1; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015, 16 (18).[44] Rock ZfWG-Sonderbeil. 3/2018, 20 (21); Cocron/Michaelsen ZfWG 2022, 211 (212). 依据警方的刑事统计数据，在2020年仅有35人被起诉，其中18人被判有罪, vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3: Rechtspflege, Strafverfolgung, 2021, S. 40, 76, 330. 而2010年尚有131人被起诉，87人被判有罪, vgl. Kinzig FS Frisch, 2013, 1003 (1019 f.).[45] MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 86.[46] Emmerich, BGB-Schuldrecht. Besonderer Teil, 15. Aufl. 2018, Rn. 38; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 212; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 1988, S. 65; HKK/Schäfer, 2013, BGB §§ 812822 Rn. 68; Stamm NJW 2014, 2145 (2148).[47] Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2012, BGB § 817 Rn. 27. 一直以来坚持此种观点的，可见 Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 57; 主张放宽构成要件的，还有 Staudinger/Lorenz, 2007, BGB § 817 Rn. 22.[48] MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 85; BeckOK BGB/Wendehorst, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 817 Rn. 16; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Ⅱ/2, 13. Aufl. 1994, § 68 Ⅲ 3b.[49] BGH NJW 1992, 310 (311); BGH NJW 2005, 1490 (1491).[50] RGZ 95, 347 (349); RGZ 104, 50 (54 f.); RGZ 127, 276 (279); BGHZ 50, 90 (92); BGH NJW 1993, 2108 f.; BGH NJW 2000, 1560 (1562).[51] RGZ 132, 33 (41); MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 87.[52] RGRK/Heimann-Trosien, 12. Aufl. 1989, BGB § 817 Rn. 20.[53] 判定不知情的，如OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 64 ff.; LG Paderborn BeckRS 2021, 20723; LG Gießen VuR 2021, 231; 判定知情的，如LG Wuppertal ZfWG 2022, 313; LG Bonn ZfWG 2022, 104; LG München I BeckRS 2021, 11488; LG Duisburg BeckRS 2016, 140146.[54] OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 65.[55] LG Gießen VuR 2021, 231 Rn. 52.[56] 对该规定的质疑可见上文Ⅲ. 1. b.[57] Vgl. OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 66.[58] LG Wuppertal ZfWG 2022, 313 Rn. 13; Liesching ZfWG 2022, 108.[59] 相同观点，可见 Schaper WM 2022, 1917 (1925).[60] RGZ 105, 270 (272); MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 88.[61] RGRK/Heimann-Trosien, 12. Aufl. 1989, BGB § 817 Rn. 20; MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 88.[62] BeckOGK BGB/Hörtlein, 1.1.2023, BGB § 763 Rn. 6; LG Mönchengladbach v. 3.12.20212 O 54/21 Rn. 70.[63] OLG München BeckRS 2022, 30008 Rn. 20; Cocron ZfWG 2021, 327 (328).[64] RGZ 105, 270 (273); OLG Hamm ZfWG 2022, 91 Rn. 20.[65] 然而，这些“立法理由书”的价值并不比其他的立法材料更低（对此可参见 Finkenauer FS Jan Schröder, 2013, 22 ［46 f.］）；显而易见的是，它们也不具有约束力, vgl. Honsell FS Seiler, 1999, 473 (480).[66] “更确切地说，应对受领人在受领给付时所体现的卑劣动机采取行动”，Vgl. Motive Ⅱ, S. 849 (= Mugdan Ⅱ, S. 474); Hervorhebung von Verf.[67] 《德国民法典》第817条第1句所规定的不当得利返还，“是为了在公众生活中强化对于善良风俗以及对公共秩序利益的意识”, vgl. Motive Ⅱ, S. 849 (= Mugdan Ⅱ, S. 474).[68] Motive Ⅱ, S. 849 (= Mugdan Ⅱ, S. 474).[69] Motive Ⅱ, S. 850 (= Mugdan Ⅱ, S. 475).[70] Canaris FS Steindorff, 1990, 519 (524).[71] 见注67。[72] Von Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 3: Besonderer Teil Ⅱ (Hg. Schubert), 1980, S. 670, 729 f.[73] RGZ 95, 347 (349); 类似观点，还可见于 RGZ 99, 161 (167); RGZ 104, 50 (54); RGZ 105, 270 (271).[74] RGZ 161, 52 (59).[75] BGHZ 39, 87 (91); BGHZ 63, 365 (369).[76] BGHZ 8, 348 (373); BGHZ 39, 87 (91); BGH WM 1962, 112 (114).[77] Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 57.[78] Wagner AcP 206 (2006), 352 (366 f.).[79] 持此种观点的，可见Klöhn AcP 210 (2010), 804 (817).[80] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 68; 此处所指的显然不是积极的一般预防。关于刑法目的问题主流的结合理论（Vereinigungslehre，即认为刑法兼具报应、预防等多重目的——译者注），可参见同书第69页以及BVerfGE 45, 187 (253 f.).[81] 例如Canaris FS Steindorff, 1990, 519 (523); Wagner AcP 206 (2006), 352 (366); Staudinger/Lorenz, 2007, BGB § 817 Rn. 3; 相反观点，可见 Seiler FS Felgentraeger, 1969, 379 (380); Schäfer AcP 202 (2002), 397 (407 f.); 态度模糊的，可见 Salje NJW 1985, 998 (1002).[82] 强调《德国民法典》第817条第2句具有“偶然、随意”效力的，还有Medicus GS Dietz, 1973, 61 (62).[83] Westermann FS Seiler, 1999, 485 (487); Klöhn AcP 210 (2010), 804 (815); Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (818).[84] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (815); Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (818).[85] Medicus GS Dietz, 1973, 61 (67); Wagner AcP 206 (2006), 352 (366).[86] RGZ 161, 52 (58).[87] BGH NJW 2006, 45 Rn. 12; BGH NJW 2008, 1942 Rn. 9 (针对连环赠与); BGHZ 201, 1 Rn. 29; BGHZ 206, 69 Rn. 17 (针对非法劳工).[88] König, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Gutachten und Vorschläge zur Modernisierung des Schuldrechts Ⅱ, 1981, 1515 (1542); Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Ⅱ/2, 13. Aufl. 1994, § 68 Ⅲ 3a; Canaris FS Steindorff, 1990, 519 (523 ff.); Wagner AcP 206 (2006), 352; Armgardt NJW 2006, 2070 (2073); Staudinger/Lorenz, 2007, BGB § 817 Rn. 5; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2012, BGB § 817 Rn. 10; Klöhn AcP 210 (2010), 804 (817 ff.); MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 10, 14; Segna WM 2022, 1909 (1914).[89] Honsell FS Seiler, 1999, 473 (479).[90] 案例来自 Wagner AcP 206 (2006), 352 (367).[91] 关于《德国民法典》第241a条，可见 MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 241a Rn. 3; 关于《德国民法典》第661a条，可见 MüKoBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 661a Rn. 2.[92] 对此持怀疑态度的，如 Westermann FS Seiler, 1999, 485 (488); Honsell FS Seiler, 1999, 473 (479); Schmidt-Recla JZ 2008, 60 (64); Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (819 ff., 829).[93] 见上文 aa.[94] 另可参见 Honsell FS Seiler, 1999, 473 (480).*译者注：连环赠与（Schenkkreis）是德国学说与判例在讨论《德国民法典》第817条第2句时常会提及的案型。在具体实践中，连环赠与的参与人通常会组成一个金字塔式的结构，并在其中占据不同层级的位置（顶层人数最少，往下则逐步递增，如顶层1人，第二层2人，第三层4人，第四层8人）。而整个体系是通过底层的参与者发起赠与，并逐级将赠与传导至顶层参与者的方式来进行运作的。因此，唯有顶层的参与者才是受赠人，其他参与者（至少在形式上）都是赠与人的角色。而一旦顶层的参与者收到了底层所有参与者的赠与，则被淘汰出局。与此同时，其余层级的参与者则自动升级到上一层，而为保证顶层的参与者人数与受赠金额的不变，原有的1座金字塔也分拆为2座，然后由剩余的参与者来招募新的人员填补金字塔中的底层位置。基于此，为保证自己所作的赠与有所回报，参与者便只能不断招募新成员。[95] BGH NJW 2006, 45 Rn. 12; 2008, 1942 Rn. 9; 同意此观点的，如 MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 10, 1426; 关于连环赠与，还可见下文 Ⅳ 3 b bb.[96] OLG Köln NJW 2005, 3290 (3291 f.); AG Siegburg NJW-RR 2007, 1431 Rn. 26; 持此观点的还有 Amend-Traut KJ 2008, 408 (416).[97] 例如 BGHZ 111, 308 (312), 该判决（除了刑事责任以及税款、社保金的补缴外）以相对于约定报酬而减少的不当得利法上的价额偿还请求权作为其依据; 类似观点，可见 Soergel/Hefermehl, 12. Aufl. 1988, BGB § 134 Rn. 55.[98] BGHZ 201, 1 Rn. 25; BGHZ 201, 69 Rn. 17.[99] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (825).[100] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (824).[101] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (823).[102] 这类判决与就连环赠与作出的判决有相似之处, vgl. LG Meiningen BeckRS 2021, 26548 Rn. 23; LG Paderborn BeckRS 2021, 20723 Rn. 70.[103] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (853 ff.); Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (336); Sarafi ZfWG 2022, 149 (152).[104] Klöhn AcP 210 (2010), 804 (823 f.); 赞同此种观点的，可见 Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (335 ff.).[105] 结论相同的，可见 Klöhn AcP 210 (2010), 804 (821).[106] 类似意见，如 Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (819).[107] 同一异议，还可见 MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 31.[108] Flume AcP 194 (1994), 427 (439 ff.).[109] Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (841).[110] Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (840).[111] 即使按照部分人观点，他或许应当承担符合市场标准的利息，vgl. Medicus GS Dietz, 1973, 61 (73); Staudinger/Lorenz, 2007, BGB § 817 Rn. 12; 反对的意见，可见 Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 64.[112] Von Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 3: Besonderer Teil Ⅱ (Hg. Schubert), 1980, S. 730.[113] Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (843); 支持此一观点的，还有 Cocron/Michaelsen ZfWG 2022, 211 (213).[114] 相反的观点，可见 Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (841), 后者仅仅赋予承担债务准备性的特征。[115] 见上文 3. a.[116] RGZ 99, 161 (167 f.); RGZ 151, 70 (72); OGHZ 4, 60; BGHZ 8, 348 (373); BGHZ 35, 103 (107); BGHZ 36, 395 (399 f.); BGHZ 39, 87 (91); BGHZ 44, 1 (6); BGH WM 1962, 112 (114);赞成此种观点的，如 Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil Ⅱ/2, 8. Aufl. 2000, § 49 Ⅳ 1; Larenz, Schuldrecht, Besonderer Teil Ⅱ, 12. Aufl. 1981, S. 560; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 211; Emmerich, BGB-Schuldrecht. Besonderer Teil, 15. Aufl. 2018, § 16 Rn. 34; Stamm NJW 2014, 2145 (2145 f.); 认为应当与一般预防理念相结合的，参见 Armgardt JR 2009, 177 (179).[117] Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 57.[118] 案例来自Paulus D. 12, 5, 3.[119] 同一异议，还可见 Honsell FS Seiler, 1999, 473 (480 f.).[120] Westermann FS Seiler, 1999, 485 (488).[121] Heck AcP 124 (1925), 1 (33); Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, 1974, S. 90. 那种“按照《德国民法典》第817条第2句，两个应受惩罚的人中只有一人受到惩罚”的异议 (参见 Staudinger/Lorenz, 2007, BGB § 817 Rn. 3), 因而并不具有说服力。[122] Papinian D. 12, 7, 5 pr.[123] Paulus D. 12, 5, 1 pr.; Ulpian D. 12, 5, 4, 1 und 3; Diocletian/Maximian C. 4, 7, 5 (294).[124] 另可见 Ulpian D. 3, 6, 5, 1; 其来源可参见Seiler FS Felgentraeger, 1969, 379 (383 ff.).[125] 此一正确认识，可参见Klöhn AcP 210 (2010), 804 (818 f.).[126] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Ⅱ/2, 13. Aufl. 1994, § 68 Ⅲ 3 a; Klöhn AcP 210 (2010), 804 (816); Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (818).[127] 相反意见，如 Klöhn AcP 210 (2010), 804 (820 f.); 相同观点，可见 BGH NJW 2008, 1942 Rn. 10; Fabricius JZ 1963, 85 (90); König, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Gutachten und Vorschläge zur Modernisierung des Schuldrechts Ⅱ, 1981, 1515 (1542); Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 1988, S. 64; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 206 f., 210 f.; Westermann FS Seiler, 1999, 485 (497); Weyer WM 2002, 627 (630 ff.); Armgardt JR 2009, 177 (178); Martinek FS Reuter, 2010, 171 (186 f.); Sykora, Die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB, 2011, S. 64 f.[128] 相同观点，可见 Sykora, Die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB, 2011, S. 57 f.[129] Vgl. Papinian D. 1, 1, 7：帮助市民法更好地实现公共利益（adiuvandi ... iuris civilis gratia propter utilitatem publicam）。[130] Heck AcP 124 (1925), 1 (65); v. Caemmerer SJZ 1950, Sp. 646 (650).[131] Reeb, Grundprobleme des Bereicherungsrechts, 1975, S. 67 f.; Westermann FS Seiler, 1999, 485 (497 f.); 持批评立场的，还如 Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil Ⅱ/2, 8. Aufl. 2000, § 49 Ⅳ 1.[132] 持此观点的，如 Reeb, Grundprobleme des Bereicherungsrechts, 1975, S. 67.[133] 相同观点，可见 Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 60; 同样持批评意见的还有Wazlawik ZGS 2007, 336 (340 f.).[134] RGZ 71, 432 (435 f.).[135] 早就对此一区分作出详尽介绍的，如 Lenel DJZ 1907, 453 (455); Hölder DJZ 1908, 46 (50 f.) 以及上诉法院在 RGZ 63, 179 (186)中的论述。[136] 案例来自Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 61.[137] BGHZ 111, 308 (312 ff.).[138] 此种观点可见BGHZ 201, 1 Rn. 27 f.[139] 也可参见 Klöhn AcP 210 (2010), 804 (812); Stamm NJW 2014, 2145 (2146, 2148); Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (820).[140] BGH MDR 1968, 938.[141] 见下文 b）bb.[142] 见上文Ⅲ. 3. d.[143] 此种考量，可见OLG Köln NJWRR 2002, 1630; 另可见(虽然在结论上对之进行了否定的) OLG Koblenz NJW 1999, 2904 (2905); OLG Hamm NJWRR 2011, 1197 (1201); 持怀疑态度的，可见BeckOK BGB/Wendehorst, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 817 Rn. 23.[144] Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 3 Rn. 62 引用了帝国法院案例 RGZ 85, 293 (295), 帝国法院虽然在此案中否定了欺诈场景下《德国民法典》第817条第2句对侵权请求权的可适用性，但考虑到违法或悖俗的给付人显然不需承受己方因受侵权而遭受的损失，第817条第2句应当适用。相同观点，参见 BGH NJW 1992, 310 (311).[145] 而对于相反的情形，即给付人犯罪而受领人悖俗，参见BGH NJW-RR 1993, 1457 (1459)，依据《德国民法典》第817条第2句排除了不当得利。[146] 需要承认的是，此处所倡导的解释方案在立法材料中并无依据可循。[147] 相反观点，可见 OGHZ 4, 57 (61); LG Bonn ZfWG 2022, 104 (107); jurisPK BGB/Martinek/Heinle,10. Aufl. 2023, BGB § 817 Rn. 24; Jauernig/Stadler, 18. Aufl. 2021, BGB § 817 Rn. 8, 另可见 Rn. 14.[148] 相反观点，可见 Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (823 f.).[149] 见上文Ⅲ. 3. d.[150] 见上文Ⅲ. 1. b.[151] MüKoStGB/Hohmann/Schneider, 4. Aufl. 2022, StGB § 284 Rn. 1.[152] Schönke/Schröder StGB/Heine/Hecker, 30. Aufl. 2019, StGB § 284 Rn. 5. 相反，判例则认为，国家对正常博彩热情的商业开发进行的管制应受保护，vgl. BGHSt 11, 209 (210)，不过，从欧洲法院以及德国宪法法院的判例来看，这一法益是值得怀疑的, vgl. EuGH NJW 2007, 1515 (1517); EuGH NJW 2009, 3221 (3223); NVwZ 2010, 1409 (1413); NVwZ 2010, 1422 (1423); BVerfGE 115, 276 (305 f.); BVerfGE 145, 20 (65 ff.).[153] BGHZ 201, 1 (7); 相同观点，可见Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil Ⅱ/2, 8. Aufl. 2000, § 49 Ⅳ 3.*译者注：按照该项规定，当事人间就学徒应当为职业培训支付费用的约定为无效。《职业培训法（BBiG）》的原文，可参见https://www.gesetze-im-internet.de/bbig_2005/_12.html.[154] 持此观点的，可见BAGE 39, 226 Rn. 15 zu § 5 Abs. 2 BBiG a.F.[155] MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 23.[156] 相同观点，可参见 Dieckmann AcP 221 (2021), 809 (823 f.).[157] BGHZ 111, 308 (312).[158] BGHZ 201, 1 Rn. 28.[159] BT-Drs. 2/1111, 4, 10.[160] BGHZ 36, 395 (398, 400).[161] BGH NJW 2006, 45 Rn. 11 f.; 相同观点还可见于法院之前就传销体系的判决BGH NJW 1997, 2314. 对此提供了富有启发性意见的，如Martinek FS Reuter, 2010, 171.[162] BGH NJW 2008, 1942 Rn. 10; OLG Köln NJW 2006, 448 Rn. 19.[163] Vgl. Fn. 95.[164] 然而，由于其所导出结果的随意性（见上文Ⅲ. 3. b）bb），一般预防的理念不应成为司法判决的主要着眼点。因此，AG Siegburg NJWRR 2007, 1431 Rn. 27 以及Klöhn AcP 210 (2010), 804 (853 f.) 对此处观点所提出的批评是不正确的。[165] BGH NJW-RR 1990, 750 Rn. 22.[166] BGH NJW-RR 1990, 750 Rn. 22.[167] OLG Nürnberg MDR 1978, 669 Rn. 8 f. 这一判例是对 BGH LM § 762 Nr. 1 (贷方个人的逐利动机)的延续; BGH NJW 1995, 1152 Rn. 15.[168] Vgl. BGH NJW 1995, 1152 Rn. 13; Wieling/Finkenauer, Bereicherungsrecht, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 30.[169] 原则上认可此一观点的，如 BGH NJW 1995, 1152 Rn. 15.[170] MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 54.[171] 见上文Ⅱ. 2. a.[172] 结论上与此相同的，如LG Gießen VuR 2021, 231; LG Meiningen BeckRS 2021, 26548; Rock ZfWG-Sonderbeil. 3/2018, 20 (25); 相反观点，如 Sarafi ZfWG 2022, 149 (153).[173] 结论上相同的，如 OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 56; 关于正确的保护目的考量能产生一般预防效果的详细论述，见上文Ⅲ. 3. d.[174] 持此观点的，如 LG München I BeckRS 2021, 11488; Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (336).[175] MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, BGB § 762 Rn. 24. 其中援引了 BGHZ 37, 363; juris-PK/Laukemann, 9. Aufl. 2020, Updatestand 1.2.2020, § 762 Rn. 38.[176] 被起诉的博彩运营商经常在法庭陈述中提到此一观点；对之持否定态度的，如 OLG Braunschweig BeckRS 2021, 55956 Rn. 16 f.[177] Hendricks/Lüder VuR 2021, 333 (337) ，其中还有更多的相关信息。[178] 正确指出这点的，如 OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 58.[179] 持此观点的，如 LG Wuppertal ZfWG 2022, 313 Rn. 13; LG Kassel v. 25.11.2021-16 O 1076/20 Rn. 34; Liesching ZfWG 2022, 108 (109).[180] 反对意见，LG München I BeckRS 2021, 11488 Rn. 36.[181] 正确认识到这点的，还有 Segna WM 2022, 1909 (1915 f.).[182] OLG Hamm ZfWG 2022, 91 Rn. 23; Schaper WM 2022, 1917 (1926).[183] OLG Dresden BeckRS 2022, 30706 Rn. 71.

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编辑 | 程至立