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魏海
广东省高级人民法院刑二庭副庭长、二级高级法官、广东省审判业务专家，法学博士、全国刑事审判先进个人、全国法院办案标兵、广东省五一劳动奖章获得者
（本文仅代表作者个人观点）
什么是疑难案件，学界素有争议。从实务角度看，大体可以界定为“四难”，即：事实查清难、证据认定难、法律适用难、结果认同难的案件；客观地看，就是控辩审各方、不同审级、审判组织内部在案件事实与证据、法律解释与适用、裁判依据与结果等主要方面、关键问题，存在较大争议的案件；主观地看，就是办案法官感到“棘手”“纠结”，难以作出评判结论的案件。
导致案件存在“四难”问题，固然有其客观原因，但与办案人员所持的司法理念与方法存在偏差关系重大。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国的决定》中明确提出“事实认定要符合客观真相、办案结果要符合实体公正、办案过程要符合程序公正”要求，对我们修正司法理念与方法，办好疑难案件具有指导意义。下面，就如何办理刑事疑难案件，分享以下三点体会：
一、事实查证要“打破砂锅问到底”
应当清楚，法官是裁判的作出者，案件判出了问题，人们质疑的是法院、法官，板子最后都要打在法院、法官身上。实践证明，事实、证据没有查清、查实，是导致案件陷入定放两难、法律适用出现争议的根本原因。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，强调侦查（调查）、起诉部门的证据收集和事实证明责任，强调无罪推定、疑罪从无的证据裁判原则，但绝不意味法院的证据审查和事实查明的责任减轻了。我们必须克服对侦查、起诉机关过分依赖的等靠思想和过分信任的侥幸心理，对存在重大疑点的事实、证据要承担起调查核实的责任。
一是要少解释、多查证。对于证据、事实中的重大疑点、矛盾，不能轻信侦查机关出具的所谓《说明》《证明》，也不要轻信有关人员作出的解释，具有查证条件的，应当进行补查补证，用证据说话。如本人办理的肖某某诈骗再审案，被害人罗某某指认肖某某伙同另外两个男子以买卖电子元件为名诈骗其现金7万元，肖某某与其一起到银行取过钱，银行监控显示一“白衣男子”与被害人一起出现在银行的门外和大堂，银行的大堂经理袁某指证肖某某就是与被害人一起到银行取款的“白衣男子”。肖某某否认指控，辩称其不是该白衣男子。审理中，关于肖某某与视频中的“白衣男子”是否为同一人的问题，侦查机关出具了《说明》，称因视频中的人像模糊不符合鉴定条件，公安司法鉴定机关未予受理。而包括原审法官在内的办案人员均认为本案有被害人、证人一致的指认，足以认定，而肖某某予以否认纯属无端抵赖，故对其多次提出的鉴定要求未予理睬。申诉审查中，我们认为该视频是本案唯一客观证据，对证明案件事实关系重大，虽然人像模糊无法直接比对，但视频中的嫌疑人身高、体态、步态、行走姿态等方面特征清晰可辨，可与肖某某进行比对，最后经过多方联系，用了差不多一年的时间，通过委托北京公大弘正医学研究院组织9名专家（其中包括林宇辉、董艳珍、姚刚等上过中央电视台《挑战不可能节目》的特长专家）运用影像学、法医人类学、痕迹学、模拟画像等专门知识、技术和经验提出比对意见，一致认定肖某某与视频中的嫌疑人不是同一人，为再审纠正本案提供了可靠依据。
二是要穷尽调查措施，慎用存疑推定。必须正确理解“存疑利益归被告”的内涵、适用条件、范围和后果，尽最大可能查明事实真相，明确存疑依据，不留误判隐患。我审理的蒙某某、刘某某贩卖毒品抗诉再审案，一审认定二人犯贩卖毒品罪，二审改为犯非法持有毒品罪，经广东省人民检察院抗诉，再审又改回犯贩卖毒品罪。二审就是运用“存疑推定”原则作的改判，认为二人系吸毒人员，没有充分证据证实蒙某某将100多克毒品带到刘某某家里是准备用于贩卖的，根据“存疑利益归被告”原则，认定二人犯非法持有毒品罪。检察机关抗诉时提供了同案人在案发前后的短信，其中包含购买毒品数量等内容，但只是侦查机关整理的一个表格在卷，来源不明，再审要求抗诉机关提供原始载体和符合规定要求的电子数据，经庭审举证质证，查明二人向同案人贩卖毒品的基本事实。
三是要严格审查认定依据，对专业意见保持警惕。必须承认，法官不是全才全能，所涉专业性问题离不开专业部门、专业人员出具的专业意见，如鉴定意见、审计报告、行政机关的认定函等。但实践证明，专业意见不可靠是导致错案发生的重要原因之一，法官不应让审判权旁落，必须对其合法性、客观性、可靠性尽到审查责任。我办理的几个无罪案件，都与专业意见错误有关。如钟某某非法采伐国家重点保护植物再审案（以下简称
“
香樟案
”
），原判根据林业工程师出具的鉴定意见，认定案涉香樟是国家二级重点保护植物。再审中，我们发现鉴定意见没有就案涉香樟是否属野生植物提供认定依据，仅根据树种特征和名录就认定案涉香樟是国家二级重点保护植物依据不足。经征询广东省林业厅专家意见、走访鉴定人员、到案发地调查、查阅树木档案，最终没有采信该鉴定意见。再如黄某某骗取贷款案，再审查明原判所依据的审计报告存在依据资料不全、结论违反常理，与其他证据矛盾等问题，所依据的司法鉴定检验报告是专业机构在主机数据有大量删改情况下作出的，相关部门和人员无法作出合理解释，故对两个专业意见均没有采纳。再如赖某某等虚开增值税专用发票抗诉再审案，赖某某注册两个空壳公司，采取“虚进虚出”方式为他人开具增值税专用发票，税务机关出具认定函，认定被告人进项抵扣税款420余万元，销项抵扣税款440余万元，偷逃企业所得税款600余万元。原判将进项税额和企业所得税额度认定为被告人给国家造成的税款损失。再审发现，税务机关的认定函不符合税法原理，因为行为人没有真实进项，则意味着其没有缴纳增值税义务，没有实际经营即没有应税的企业所得，给国家造成的税费损失只是为他人虚开的增值税发票被他人用于抵扣税款的部分。所谓的企业所得，只是为他人虚开专用发票而获取的“返点”，属于应予追缴、没收的非法所得。
二、法律适用要“透过现象看本质”
要使办案结果符合实体公正的要求，必须处理好形式与实质、逻辑与经验、法理与情理的辩证统一关系，坚持罪责实质化评判的理念，防止因机械理解和适用法律而作出违背天理人情的裁判。
一是在证明标准方面，要防止虚假印证。证据间能够相互印证、形成协调一致的完整体系，是判断证据是否达到确实、充分，排除合理怀疑要求的依据。但实践中存在证据印证分析抽象化、概念化、表面化等问题，容易被“虚假印证”所迷惑，使裁判认定的所谓法律事实偏离客观真相。我审理的刘某某非国家工作人员受贿申诉案，原判认定刘某某受贿有三个方面的证据：一是行贿人余某某的供述，称其为在刘某某任主任的村里征用土地作为开发房地产配套用地，两次向刘某某行贿50万元（一次20万、一次30万）；二是与余某某合伙开发房地产的江某，证称刘某某曾跟其说过两次给刘某某送钱买地，共用了50万元；三是由余某某提供并由余、江签字报销的两张收据，分别是23万元和31万元。原判认为本案证人证言相互印证，并有书证予以佐证，证据确实、充分。再审认为三个证据均来自一个信息源，实质属于孤证，结合余某某曾在纪委调查中称其因借贷利息较高，压力较大，为用合伙投资款偿还个人债务，便向江某谎称为顺利开发项目向有关人员送钱的情节，以及余某某与刘某某存在其他合作关系，没有行贿必要等情理，认定原判认定刘某某受贿事实不清、证据不足。
二是在犯罪构成方面，要审查实质要件。社会危害性（法益侵害性）是犯罪的实质要件，评判被告人是否构成犯罪，不仅要看具体构成要件，还要看实质要件。还以“香樟案”为例，钟某某通过竞拍所得的三棵香樟位于国家重点工程的“红线”范围，要求必须限期伐掉，施工方为赶工期已推倒一棵，钟某某遂将另两棵卖给他人进行移植。另查明，林业部门对国家重点工程范围的动植物保护没有作出安排。钟某某当庭辩解的那句“我不是杀人，而是在救人”令人印象深刻。从形式上看，钟某某所持采伐许可证载明采伐的树木是“杂木”，林业部门出具的证明认为香樟属国家重点保护植物需要另办证方可采伐，符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件，但综合本案背景及相关情况，再审认为钟某某的行为不具有社会危害性和主观恶性，不符合犯罪的实质要件。另外，在涉及民刑、刑行交叉的案件，要特别注意划分二者的界限。我再审宣告无罪的几个案件，都涉及此问题。
三是在法律评价方面，要融入“三常”判断。审查证据、认定事实、解释法律，都不能违背常情、常理、常识，否则难以保证其结论的客观性、正当性。如我审理的王某某信用卡诈骗再审案，原判认定其构成“恶意透支”。王某某辩解其并未以非法占有为目的透支使用信用卡，只是由于工作变动和家庭变故，致使其临时失去按期偿还能力，不构成“恶意透支”。再审查明，王某某有最后一期还款25000元后，又透支8000元的情节，“还多取少”与“恶意透支”的通常表现特征不符，结合其在此期间存在更换工作、父亲因肝癌去世的事实，再审认定其不构成“恶意透支”。再如我审理的段某某职务侵占再审一案，原判依据中山某国有企业董事长签发的委任书认定段某某系国家工作人员，依据工商登记认定中山某国有企业是上海某房地产开发公司的大股东，据此认定段某某将该公司在上海开发的项目转让给自己开办的香港公司这一行为认定为侵吞国有资产。一审以贪污罪判处段某某死刑，经二审发回重审仍以贪污罪判处段某某死缓，再次上诉后，二审以职务侵占罪判处段某某有期徒刑十四年。段某某申诉，最高人民法院指令我院再审。再审查明，中山某国有企业已将上海某房产开发公司的股权实际转让给段某某，在无法办理股权转让的情况下为了让段某某接管项目而为其出具的委任书，项目投资全部由段某某自行融资解决，中山某国有企业没有再为项目多投一分钱，也没有派员参加项目管理，更没有为段某某付报酬，依据常情常理，亦应认定段某某是该项目的实际权利人，转让项目是行使股东权的行为，不具有刑事违法性，故再审改判段某某无罪。该案被最高人民法院评为2023年度保护民营企业产权典型案例。
四是在法律解释方面，要追寻立法本义和目的。望文生义是法官办案的大忌，必须采取实质解释方法，正确理解和适用法律。如关于减轻处罚是否限于一档，是实践中经常遇到的疑难问题。因为我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十三条明确规定减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于行为人有数个减轻处罚情节，或者同时具有减轻或免除处罚情节，能否在法定刑以下二档量刑问题，法院内部意见不一，最高人民法院一直未予明确，检察机关经常以法院超幅度减轻处罚为由提出抗诉。我审理的欧某某贩卖毒品法定刑以下减轻处罚复核案，一审查明欧某某系未成年人，被利用携带毒品380多克到交易现场，系从犯，判处有期徒刑七年；二审认为一审量刑过重，改判为四年，根据《刑法》第六十三条第二款的规定，逐级报请最高人民法院核准。审理中，我们认为本案不需要逐级报请最高人民法院核准，因为被告人系从犯，具有减轻或免除处罚情节，根据罪责刑相适应原则，在免除处罚过轻、减一档处罚过重的情况下，对被告人减两档处罚是《刑法》设定减轻处罚制度的自然之义，《刑法》第六十三条第一款只是规定了减轻处罚的定义和一个减轻处罚情节的适用规则，没有对具有多个减轻处罚或具有减轻、免除处罚情节的减轻处罚幅度作出限制之意。根据体系、文义和当然解释，二审对欧某某在法定刑以下两档减轻处罚符合法律规定。此案发回二审法院重审后，直接作了改判。《人民司法》刊登了该案例，认同了我们的司法观点。
五是在裁判结果方面，要追求“三个效果”的有机统一。办理疑难案件，要坚持效果取向，裁判前要认真研判是否符合“三个效果”相统一的要求，切忌顾此失彼。如我们督导的詹某某等故意伤害、寻衅滋事涉恶案，被告人多为不满十六周岁的学生，疫情期间学校放假，经常聚在一起打架斗殴，因最后一次出了人命案，引起当地政法委和公安司法机关的关注，列为某市扫黑除恶重点督办案件。在督导中，我们认为，应当综合考虑该团伙成员的身份、年龄、心智、组织形式、行为动机和目的、行为特征、违法犯罪原因以及认罪悔罪态度等因素，并据此对案件作出全面、客观的评估与处理。将本案被告定性为恶势力集团不符合对未成年人给予特殊保护的刑事政策，容易引起国际社会和我国公众对我国刑事政策和国家治理能力产生误解，影响对扫黑除恶专项斗争的正面评价。故建议原审法院对该案未成年被告人摘掉“恶势力”标签，加强教育、挽救工作，依法公正作出裁判，最终取得良好效果，《人民法院案例选》作为典型案例予以刊载。
三、裁判说理要“打破天窗说亮话”
要把疑难案件办成经典案件，必须写好裁判文书，充分展示裁判理由和依据，使司法公正以看得见的形式得以呈现。我撰写的裁判文书能够五次入选为全国百篇优秀裁判文书，并有多篇案例获全国奖项或被评为典型案例，取决于裁判文书的充分说理。
一是说理不能落入格式化、套路化。要在遵循裁判文书基本规范和逻辑的基础上，创新裁判文书的写法，加强裁判依据的法理阐释、情理分析、逻辑论证，从多角度、多层次阐述裁判理由和依据。如前述
“香樟案”
的裁判文书，我在四要件的基础上，嵌入理论界已成共识的“三阶层”模式，扩展了说理的角度和空间，实现了法理与情理的有机融合。周光权在《清华法学》“三阶层犯罪论的实践展开”一文中对该文书的论理部分进行了全文引用。
二是说理不能回避争议焦点。要准确归纳控辩双方的争议焦点，有针对性阐明评判意见及理由。如前述黄某某骗取贷款案，关于贷款银行是否为本案被害人问题关系指控罪名是否成立，控辩双方均持截然不同的观点，控方持客观判断立场，认为即使被害人不承认被害，亦应根据客观存在的损害情况作出认定；辩方则持主观判断立场，认为银行不承认被害，表明其放弃法律对其法益的保护，故不能认定其为本案被害人。再审判决书根据犯罪所侵害法益的公、私性质（公法益不可处分，私法益可处分性），从主、客观两个方面进行了具体分析，评判结论客观公允，有理有据，该案例获全国法院优秀案例分析一等奖。
三是说理不能满足于案件审结。案结事了是法官办理疑难案件所要追求的首要目标，但对于专家法官来说，还要有更高的目标，就是要通过写好裁判文书、撰写案例分析，总结提炼裁判规则，为办理同类案件提供参考。如前述的骗取贷款案，创设的被害人认定规则，得到了最高人民法院的认可。再如我办理的癫痫病人刘某某以危险方法危害公共安全案，通过撰写案例评析文章提出了“驾驶禁忌犯的定罪量刑规则”被《人民司法》采用，填补了该问题的规则空白。
