【论道】基层治理的法治秩序与生成路径

基层治理的法治秩序与生成路径

作者：梁平，华北电力大学法政系教授；冯兆蕙，河北政法职业学院教授

来源：《河北法学》2017年第6期。原文相关注释及参考文献已略，如有需要，建议阅读原刊。

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“秩序”是人类社会存在的一种状态，“法治是以权力制约为起始目的和核心要旨的政治实践方式，是保障每个个体的尊严、自由和权利最为有效的方案，是为人类历史所证明的最文明的社会秩序化手段”，其运行的结果便是形成以法律规范为依据的社会秩序即法治秩序。法治秩序的生成，宏观层面需具备两个基本条件：一是具有充足而完美的法律规范﹙即法治治理资源﹚，二是法律规范能够完全作用于现实社会情景中，包括政党、国家、政府、社会组织、个人等社会主体均崇尚法治、遵从法律，按照法律规定行事。2011 年我国已宣布建成具有中国特色社会主义法律体系，理论上讲，基本上解决了治理资源的国家供给问题，那么，能否形成法治秩序则主要取决于法的运行。实践层面，尽管法律制度规范尚不充足且不完善，目前仍然无法满足转型社会的法律需求，但至少已建立了法律体系，各个部门法的基本原则已得以确立，形成了法治制度资源的基本框架，如果现有的法律规范不能“落地”，一味地增加制度规范投入，则可能会陷入治理的“内卷化”，甚至出现“法律越多秩序越少”的困境。因此，法治中国建设应以法治秩序的建构和生成为目标，与法治化治理实践相结合，密切关注和深入思考法治秩序得以“生根发芽”的社会条件，全面审视“生活中的法”。“鉴于基层社会为诸种问题的汇聚之地，基层治理作为国家治理之末端，其为国家治理体系之基座，因而是社会稳定之根本”，研究基层法治化治理的社会条件以及法治秩序的生成和运行，探索基层治理的法治秩序及建构路径，对于推进法治中国建设和实现国家治理体系和治理能力现代化具有深远的现实意义。

党的十五大确立“依法治国”方略以来，“法治”已逐渐达成共识，并成为关于治国理政方略的一种意识形态。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，进一步重申了十八大提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的“新法治十六字方针”。与“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的依法治国 1.0 版“十六字方针相比”，“这十六个字看起来很简单，但对法治的内容进行了根本性改造，每个环节都提出了价值要求”，其中较为显著的变化在于：从治理资源的数量供给转向质量保障，从制裁性法治转向自觉性法治，从法律规范的运行转向法治秩序的建构，同时注重法治秩序生成与实践中多环节的互联融通。毋庸置疑，将“法治”作为一种明确而确定的秩序样态，既是改革开放以来三十多年“法治”话语融入中国法治建设实践的必然结果，也是十八大以来“全面推进依法治国”的实践性深入与升华，应是我国当下以及未来较长一段时期内法治建设的重要目标。

（一）法治秩序样态的多元性

作为秩序样态的法治秩序样态具有多元性，诸如中国传统的礼法秩序、西方的宗教秩序、道德秩序、人治秩序等，法治秩序只是人类社会秩序的样态之一。而且从起源上来讲，尽管对“法治”的研究源远流长，比如亚里士多德提出的影响深远的“法治公式”——法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”，但法治秩序的“生根落地”远远晚于观念上的“法治”启蒙和理论上的“法治”研究。此即表明，一方面，“法治”与“秩序”并不存在必然联系，无法治未必无秩序﹙与法治秩序相比，此秩序的稳定性、平等性等均有所减损﹚；另一方面，从法律资源的供给来看，制度意义上的“法”也远远早于作为秩序状态的“法治”，亦即，有法律规范未必有法治秩。“无论是社会整体的宏观视野还是个体微观的生活圈里，秩序的意义在于既保持每个个体不失去其原子化的特征，又使其和谐相处于整个社会生态系统中。”某种意义上讲，任何治理方式均存在着一定的治理依据，包括书面的或口头的、相对稳定的或变化莫测的、成文的或默认的、正式的或非正式的，这些都构成了社会治理的制度或文化资源，由此调整或维系社会关系的相对稳定，即形成了相对良好的社会秩序。秩序意义上的法治，是法律主导下的治理状态，终极理想是各个社会主体的行为模式与法律规范高度契合甚至完全一致，其关注点从法律规范的制度品性转向对社会治理实践的关照，侧重于分析法律规范的现实运行过程以及结果，是对法律与社会相互作用的实然状态的综合考察，最终形成的是一个立体化的法治版图。因此，作为一种秩序样态，此种“法治”有别于话语体系，也有别于制度规范本身，它是“文本中的法”与现实社会紧密结合的、动态的现时状态。

（二）理论意义上的法治秩序预设关于“法治秩序”的构想

理论意义上的法治秩序预设关于“法治秩序”的构想，主要存在两种截然不同的观点。实证分析法学派将“法”作为 “确实存在”的东西，重点关注现实存在的法律规范以及其实际运行状况，以极简思维去审视，由此预设的法治秩序包括两个基本要件：一是存在明确的法律规范；二是法律规范必须无条件地严格适用。进一步拓展，如果存在法律规范而未予以适用，无论何种理由，当属对“法治”的践踏，也就无法形成法治秩序；如果法律规范供给不足，则缺失了法治以及法治秩序的必要前提条件，“法治秩序”同样无从谈起。尽管该学派在“恶法亦法”与“恶法非法”的论争中受到批判，但就全民的感知而言，毕竟法律规范供给属于代议制民主下立法机关以及少数人的职责，普通的社会主体能感知的是“黑纸白字”的法律条文是否得到遵守，而无能力或不会刻意地关注法律规范的数量是否充分、质量是否最优。与实证分析法学派相比，悠久的自然法学派不仅考量文本意义上的法律规范，而且更关注“法”的价值性或道德性，经典的法治秩序即亚里士多德的“法治公式”或现时语境下的“良法善治”。其中，“良法”是“善治”的前提，也是法治秩序的前提。尽管普通民众无法直接参与法律规范的生产，但基于普遍的道德准则或具体情境的个体体验，能够直觉地对法律规范作出“好”或“恶”的判断——尽管此种判断带有较强的个体主观色彩。

由此观之，对法治秩序的理论预设，不仅仅是学者的逻辑推演，而且蕴含着民众的法治心理和主观感知，深深地打上了部分群体文化自觉的烙印。哈耶克进一步指出，“所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作”，这种“成功的预见”即蕴含着公认的价值因素，可成为并维系人们理性交往的“模子”，而昂格尔则基于整体主义的框架，从要素与系统的角度出发认为，“一种社会秩序就是一个各种要素的体系，其中每一个要素都由它与所有其他要素之间的关系来界定。这些要素就是个人与群体。他们在体系中的位置就是社会地位。”由此将“法治秩序”的诠释从法律与社会的相互关系﹙主要是前者对后者的影响﹚导向社会要素﹙包括社会主体﹚与法律以及法治秩序的作用层面。事实上，法、法律规范、秩序、法治秩序等，其概念和相互关系异常复杂，概括地讲，法律规范的“合社会性”与社会运行的“合法律性”的有机结合，是法治秩序的理论“两翼”。

（三）实践意义上的法治秩序生成社会运行的“合法律性”

实践意义上的法治秩序生成社会运行的“合法律性”，即形式意义上的法治，与“有法必依、执法必严、违法必究”的精神内涵基本一致。然而，由此未必能够形成良好的法治秩序。究其原因，除了是否存在“良法”之外，尚受制于多种因素，包括社会对法律规范的接纳力、法律规范作用于社会时复杂的中间环节、民众对法律规范的认同度等，而这些因素又可再次细分为若干个层级，最终导致法律规范与现实社会之间的关系愈加复杂、愈加难以条分缕析。正如哈贝马斯在其著作《在事实与规范之间——关于法律和民主国的商谈理论》中指出的，法律作为事实性和有效性之间的社会媒介而存在，它是沟通错综复杂的社会事实并使社会秩序有效的“最大公约数”，不能替代也无法涵盖社会事实的全部，而是一系列价值相互作用的结果。根本上讲，作为社会秩序的“调节器”，法律无法生成或证成现实的社会秩序，相反，是社会发展孕育着价值并使之显性化，进而产生了法律。因此，法治秩序是实践性的，社会才是法治秩序得以孕育、确立和发展的根本动力。

怎样的“社会”才有助于形成法治秩序，国内外学者有不同的见解。昂格尔认为，法治的形成得益于多元集团和自然法这两种历史条件，我国有学者认为，“对于现代化进程中的后发外生型国家，建构法治秩序大致存在着以下几个条件：1.发达的市场经济；2.相对稳定合理的社会结构；3.公正的法律制度；4.普遍认同的以公民意识为核心的法意识形态；5.高效廉洁的政府、政党在法治秩序建构中的核心作用；6.法与道德、文化等的相互磨合、协调。”如果将法律作为独立于社会之外的社会现象，在“法律”与“社会”二元之间，还存在着诸如道德、宗教、习惯等非正式规范以及个体化的社会主体，这些因素共同作用的产出物应是“价值”。只有“价值”的凝聚与共识，才能成为沟通利益关系的有机纽带，成为弥合法律规范与社会需要使之归于一体。正如马克思所言，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是表述法律”，法律的素材来源于社会，其核心是“价值”。法治秩序的生成，在于社会事实中“价值”被法律规范所吸纳，然后反作用于社会，以此来规范“类事实”，从而达致法律规范与错综复杂的社会事实的统一，即法律规范的普适性与法律适用的统一性。

价值多元是现代社会的一大特征，由此解构着传统的“大一统”秩序，而“互联网 +”时代构筑的现实世界与虚拟社区两个“舆论场”以及夹杂着后现代主义思潮的涌动，“价值共识”愈加艰难，整体性的社会秩序面临着碎片化需求和扁平化社会格局的挑战，无论东方还是西方国家，均难以通过统合性的力量妥当地处理社会撕裂现象。中国当代法治秩序的构建亦是如此，但由于中国传统的“和合文化”、中央集权的历史传承以及社会主义宪政的政治构架，很大程度上能化解“对抗型社会”的狂热，为法治秩序的形成提供稳定而良好的社会环境。尽管如此，建立法治秩序所面临的挑战仍不容忽视。

（一）中国传统乡土社会的基因逐渐没落

乡土社会的“情面韧带”近现代以来，中国传统乡土社会的基因逐渐没落，革命使之加速瓦解以及建构主义的重 塑，使中国社会逐渐与历史传统发生着外在的割裂，特别是市场经济的蓬勃发展与人员流动的加快，费孝通先生从人和空间的关系以及任何人在空间的排列关系来分析中国农村乡村社会并得出“中国基层社会的本色是乡土性”的格局已发生了根本性变化，社会的外部性层面呈现出已融入世界的现代性甚至后现代主义的特征。然而，作为社会秩序维系力量的“内核”，与“外部性”的相貌相比更为坚韧、稳固、持久，其变革难以也无法与外部性变化同步，集中地体现为“情面”因素在人际关系中的作用迟迟难以消退，并与道德、伦理、习惯、民俗等杂糅在一起，既发挥着为刚性法治提供地方化土壤的积极作用，又具有阻碍法治秩序形成的消极影响。

从法治秩序赖以生成的“价值”角度来讲，乡土社会可为现代法治提供更为充足的“价值”养分，这些已有的地方性知识以及特有的首创精神应予以充分肯定，但就其品性而言，如前所析，这些“韧带”是连通传统与现代的因子，而并非完全生根于现代社会的“地方经验”，难免带有浓厚的礼法秩序色彩，比如对地缘血缘、道德责任、个人权威等的过分倚重，甚至某些方面也展现出反法治的特质。以基层治理精英——乡村干部为例，“乡村干部作为乡村社会的‘权力中心’，凭借其对‘地方性知识’的熟知，能够灵活采用劝导、胁迫、人情、面子等诸种手段化解民间冲突，并能在各种手段之间‘无缝切换’，进而建构适宜乡村社会的治理秩序”，立足于法治秩序的“规范性”与“有效性”，这种乡村治理秩序显然是有效的，但它无法为民众萃取或提供可确定的“价值”，基层治理只能因人而异、因时而异、因事而异。良好的社会秩序应是可预期、稳定而持久的，不应是“修补性”的，如果没有可期待的“价值”作为秩序运行的“内核”，“灵活性”之余必然潜伏着专断的危机，这正是法治秩序所不容、摒弃和力争避免的。

（二）维系基层社会秩序的“价值”难以形成

法律下乡的“小儿麻痹”基层社会秩序维系所需的“价值”来自于自发生成或者外部植入，无论是“送法下乡”还 是“迎法下乡”，尽管主体发生了变化，但形式上均是为基层社会引入法律制度资源，其根本意义在于“价值”的外部植入。如果法律制度能够得到基层社会的接纳和认可，其所蕴含的“价值”便可在新的社会土壤中“生根”，由此形成接近于法律预设的秩序；相反，如果法律制度不能被基层社会所接纳、认可和包容，尽管民众对法律规定耳熟能详，由于其内在的“价值”尚处于悬浮状态，法律制度与基层社会仍处于“两张皮”，则难以形成法治化的秩序。

基层社会特别是农村，时至今日，法律下乡仍面临关于本土化治理的对立观点：一种观点坚持对法律的完全接纳，希冀通过正式的制度资源来破解历史传统中形成了“顽疾”，尽快地实现基层社会的现代转型。这种路径秉持着法治建构主义立场，比如基层乡镇干部在调 和国家法律与乡土情结时更倾向于此，但在基层的法治化实践中面临着重重障碍，甚至在个别事件的处理中往往会引起地方家族势力的集体反对，出现法治秩序建构与传统秩序解构之间的冲突；另一种观点则立足于基层社会的原生秩序，尽管对“法律下乡”并不强烈反对，但总体上态度保守或“安于现状”，更注重于传统治理资源的运用，通过地方习俗习惯等非正式制度的润滑作用，维持基层社会间隔阂孤立的内部稳定。

20 世纪 90 年代以来，这种现象越来越受到关注，学界也掀起了研究习惯法或地方性知识的热潮。就方法论而言，在正式的法律制度与非正式的地方治理资源的二元格局中，始终未能找准二者的契合点，导致出现“非此即彼”的简单逻辑，甚至将“法律应当关照现实”混同于“法律与地方习惯的对立”。由此造成的结果是，尽管法律下乡“声势浩荡”，目前“七五普法”业已启动，但法律制度与基层社会的固有价值尚未完全对接，民众可获知的是法律文本但却无法完全地依据法律权利义务调整社会关系，或者正如笔者在西部某省份调研时一些基层民众所言的“知道依法治国好，但不知道法律到底是什么”或者“知道用法律武器维权，但真遇到问题时不知怎么办”，法律、法院这些昭示法治的事物仍很神秘、很有距离感。因此，如何使建构性的法律制度与基层社会完全融合，是法律下乡过程中需要不断地“补课”，甚至这个过程较为漫长。

（三）急剧的社会变革给法律制度与基层社会的相互磨合预留的时间有限

“互联网 +”时代的表达涌动然而，急剧的社会变革并未给法律制度与基层社会的相互磨合预留太多的时间，“互联 网 +”时代构筑的虚拟社区早已“飞入寻常百姓家”。“互联网时代的到来，掀起了一场或许不亚于工业革命的人类伟大变革——工业革命极大地拓展了人类活动的地理空间，创造了现代制度文明；而互联网时代则颠覆了人们的时空观念，使人类活动在现实与虚拟的空间交织中得以无限延展”。在触手可及的客户端，网民可自主地设计议题，公开地开展讨论，这种前所未有的“表达涌动”，构筑了一个个相对独立但又共处同一网络平台的个体，任意话题均可能成为网络上的热点，每一个普通的事件均可能被网络无限放大，成为聚焦民众在现实社会中不满情绪的“地震源”。主要适用于现实社会的法律制度对于无边际的网络表达不具有充分的统合力，传统时空域中的法治秩序尚在建构之中，又面临着网络虚拟社区的法治化治理以及对现实法治秩序的挑战。

更进一步讲，对于现实社会法治秩序的建构，尽管后现代主义为给定的符号提供了无限多层面的解释可能性，引发了对世界的多元、多维、多极的发散化认知，但由于物理空间的隔阂，即便价值共识在某一确定的时空中已存有障碍，但至少无法无边际地扩散：一方面，在该确定的时空中磨合出可接纳的秩序存在较大的可能；另一方面，该时空的秩序失序一般而言也不大可能对其他区域产生较大影响。但“互联网 +”时代则完全颠覆了这种可控的局面，表达欲与网络技术的结合，加上身份隐匿化，无论是热点事件还是不满情绪，抑或现实存在的、道听途说的甚至虚构的“事实”，均可能在网络上“一石激起千层浪”，形成波及力极强的“舆论漩涡”，造成民意动员、情绪集聚甚至社会恐慌。这就意味着基层治理的领域必须扩展至网络虚拟社区，在现实世界与虚拟社区这两个互相影响的场域中建构法治化秩序。当然，“互联网 +”时代涌现的新元素，并非仅仅对法治秩序带来了挑战，而且注入了新的活力和契机。如果说该场变革是革命性、颠覆性的，基层治理的法治化秩序也必然出现有别于传统社会的华丽转型。

基层法治秩序的形成，需要充分关照基层社会现实，并与“互联网 +”时代特征相契合，这是摆脱当前中国法治建设困境的基本立足点，也是法律制度作用于社会的基础，因为“即便拥有规定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性”，亦即无法促成丰富多彩的生活与法典保持高度一致，其最大的差异在于对社会历史演进具有传承性和支配意义的“价值”，即属于文化的东西。因此，基层法治秩序的建构，应立足于社会文化的视角，宏观层面确立适当的发展进路，中观层面探索适宜承担价值融合角色的实体，微观层面着眼于个体精神培育以谋求价值共识。

（一）自生秩序抑或建构秩序的现实抉择不同社会条件下的法治秩序建构存在不同的进路