上文分析表明,无论简单地将超大型互联网平台视为竞争中立的市场基础设施还是准公权力主体,都会存在规制困境。
究其原因,超大型互联网平台虽然规模体量巨大,但并不必然在所有领域都有同样强大的功能。
对超大型互联网平台进行规制,应对其功能进行区分,辨识超大型互联网平台在经济、社会、政治、国际等领域带来的不同影响,对其进行不同的功能性规制。
(一)对经济性影响的竞争法规制
对超大型互联网平台的经济性影响进行规制,应首先诉诸竞争法特别是反垄断法。正如上文所述,超大型互联网平台的竞争激烈性未必因为其超大规模而降低,不同的超大型互联网平台所面临的竞争问题各有特殊性。基于这些特征,通过程序与案例对超大型互联网平台的行为进行事后规制,比事前的大规模规制更符合平台经济的特征。正如霍文坎普(Herbert Hovenkamp)所言,适用于规制的行业往往是那些“拥有共同技术和类似市场关系的企业”,而超大型互联网平台“有不同的输入,销售不同的产品……以不同的方式与客户和不同的第三方交易”,对其适用反垄断规则比适用宽泛的规制规则更加合理。
首先,反垄断规制方案能够对市场竞争进行更合理的规制,既给予市场主体充分自主性空间,又可避免市场完全自由发展。目前,超大型互联网平台并不缺乏竞争,尤其在我国和美国这样数字经济高度发达的国家,超大型互联网平台的竞争一直非常激烈。而且,如果说超大型互联网平台的竞争不够激烈,那么促进其更为激烈的方法应当是开放这一市场,让更多企业参与竞争,而非将超大型互联网平台本身视为市场,对其施加竞争中立义务。如果将超大型互联网平台本身视为需要保持竞争中立的市场,而非市场中的主体,那么这一做法只会固化超大型互联网平台的地位。尤其对于超大型互联网平台中更强的一方,这类平台将因为竞争中立的政策,地位会变得更加稳固。
其次,竞争性规制能够对超大型互联网平台进行更精准规制,避免认知错误。企业的垄断行为与正常竞争行为之间的边界常常很难辨识,如果仅通过事前的规则制定而对其进行规制,就很可能造成对企业行为的僵化规制。为了避免认知错误和僵化规制,反垄断法注重利用合理规则(rule of reason)而非规则本身(rule perse)进行规制,即强调利用程序与个案对企业的竞争行为进行辨认,避免认知和执法错误。而在认知和执法错误中,假阳性(false positive)问题尤其严重。所谓假阳性,指的是本来有利于市场竞争的行为,却被认定为反竞争行为。而假阴性(false negative)则是指本来是反竞争行为,却被认定为是市场竞争行为。反垄断法的经典理论指出,假阳性不仅可能导致过度规制,而且可能带来规制捕获等问题;假阴性虽然可能导致暂时的规制缺失,但也可能因为垄断利润的存在而吸引更多的市场投资,有利于矫正市场垄断。对超大型互联网平台进行竞争规制,如果一刀切地采取竞争中立的规制思路,就可能导致大量的假阳性情形的出现。因此,即使是最支持欧盟《数字市场法》的某些学者,也提醒欧盟在对超大型互联网平台的执法中必须保持规制韧性,更多运用传统反垄断中的合理规则或合理标准,而非过度依赖机械规则进行执法。反垄断法的百年历史证明,对垄断行为进行规制,难以仅仅依赖规则立法而实现精准规制,对竞争行为的精准规制离不开程序制约与司法个案的判断。
最后,竞争性规制能更有效地保护消费者利益。超大型互联网平台利用数据与算法优势,设置进入壁垒、进行自我优待,并不能一律将其认定为损害消费者福利的行为。例如前文提到的京东优先使用京东物流,就为很多消费者提供了差异化服务。在反垄断法理论上,这类“垂直整合”曾经被认定为必然违法或本身违法,但随着认识的深入,人们越来越认识到其对竞争的促进和对消费者福利的保护作用。例如,有学者指出,“垂直整合”可以有效避免“双重边际化”问题,因为两家未垂直整合的垄断企业可能对消费者征收双重垄断费用,而“垂直整合”的企业却至少可以减少这种双重征费问题。再如,有学者指出垂直整合可以利用合同为合作企业提供合理激励,避免其他企业的搭便车或钉子户行为,因为在没有垂直整合的情形下,企业之间将广泛采取策略性的“占便宜”行为,以便在谈判中使自身获得最大化利润。还有学者指出,垂直整合可以减少企业的合作成本,因为在没有垂直整合的情形下,合作企业之间需要花费大量的信息搜寻成本来确定合作对象和合作方式。有关垂直整合的研究表明,超大型互联网平台设置进入壁垒、自我优待等行为虽然看似具有反竞争效果,但在很多情况下具有减少成本、降低产品或服务价格的作用,因此,对这类行为进行一刀切的事前禁止,反而会损害消费者福利。
(二)对社会性影响的治理型规制
对超大型互联网平台的社会性影响,应对其进行治理型规制。本文所说的社会性影响,指的是超大型互联网平台对公私法交融特征明显,介于国家权力与私人空间领域所产生的影响。针对这一领域,应充分运用已有的倾斜保护性法、平台责任法、风险规制法加以应对。
首先,应对超大型互联网平台的社会性影响适用已有的保护型法或倾斜保护性法。所谓倾斜保护性法律,指的是以“个人(个体集合)—社会—国家”的三方关系拟制法律关系,一方面赋予个体与个体集合以相应权利,另一方面对社会强势主体施加相应义务。这类法律主要包括个人信息保护法、劳动保护法、消费者保护法等。随着现代社会社会结构的变化,这类法律已经逐渐成熟。对于超大型互联网平台所产生的社会性问题,也可以通过适用相关法律加以应对。就个体权益保护而言,超大型互联网平台带来的很多问题并无特殊性。例如,超大型互联网平台处理个人信息、雇佣内部员工、销售商品,其所面临的劳动保护、个人信息保护、消费者保护问题并不会比一般平台或非平台企业更多。事实上,超大型互联网平台由于受到的关注较高、现代化程度较强,其对公众权益的保护反而较为规范。就此而言,在个人信息权益、劳动者权益、消费者权益保护领域,应要求超大型互联网平台承担与一般信息处理者、用人单位、商家类似的责任。
其次,应针对超大型互联网平台适用一般平台责任法。在平台内的第三人侵权方面,超大型互联网平台和一般平台关于责任规定的区别也不大,二者都涉及平台的管理义务与合理注意义务。因此,法律可以对超大型互联网平台与一般平台适用一般性的平台责任,合理界定超大型互联网平台的注意义务。自从1996年美国制定《通讯风化法》(Communications Decency Act)230条款以来,各国对于平台内第三方侵权形成了以避风港制度为代表的法律体系,其差别在于各国对第三方侵权所导致的平台责任理解不同。例如美国在整体上认可平台的“善意管理人”角色,其230条款将网络服务者界定为类似书店或报刊亭这样的传播者,而非类似出版者或发言者的角色,从而免除了互联网平台可能遭受侵权诉讼的风险;《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)则规定,只要平台履行了一定的义务,就可以豁免平台的相关侵权责任。欧盟则在21世纪初通过了《电子商务指令》,大致追随美国的步伐,但近年来逐渐要求平台承担更多的注意义务。我国将平台界定为需要承担更多责任的社会主体角色,对平台施加了行政法上的注意义务,同时规定未尽注意义务的平台承担侵权法上的相关责任。但无论如何界定平台角色,基于合理注意义务的平台责任法律规定都是规制超大型社会平台的最佳制度工具。
最后,针对超大型互联网平台带来的规模性与积聚性社会风险,应督促平台履行其社会责任。与一般的社会性问题不同,当超大型互联网平台所影响的公民社会权利具有规模性和积聚性时,超大型互联网平台所带来的社会性影响问题就具有独特性。例如,当超大型外卖平台设置的外卖骑手算法会引起外卖骑手的逆行时,或者当超大型互联网平台关于网约车设置的算法不利于老年人群体时,这类算法就可能带来社会问题;单纯的市场竞争也只会加剧这类问题,将更多的问题转移给社会。由于这些问题会影响海量个体,单纯依靠倾斜性保护法或避风港平台责任法,也难以解决这类问题。在制度设计上,相关特殊规制可以要求超大型互联网平台对此类规模性与积聚性问题进行风险评估和风险控制,并成立相关机构和组织加以应对。目前,我国《个人信息保护法》第59条第1款大致采取了这种思路,要求“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”“按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系,成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督”。不过,该法第59条第2、3款对于超大型互联网平台规定的其他责任规定,仍然属于上文提到的第三方侵权法律责任。对于该法第59条第2、3款提到的法律责任,仍然应当结合一般平台责任的基本原理进行分析。
(三)对政治性影响的代表性规制
对超大型互联网平台在内容、言论表达等政治性领域的影响,应进行代表性规制。所谓代表性规制,其规制目的是促进平台的理性讨论、实现人民意志。在言论表达的理论中,人民自治理论就是主流理论之一,因为通过言论的表达,人民才能表达自己意志,并获取充分的信息,参与公共讨论。当然,除了促进人民自治,言论表达也被认为有利于保护思想的自由市场,促进思想的竞争与真理的呈现,有利于实现个体的自治。但整体而言,对超大型互联网平台的政治性影响施加主体性责任,要求超大型互联网平台促进理性的公共讨论、实现对人民意志的代表,更符合超大型互联网平台的特征。
其一,由于拥有庞大的用户数量,超大型互联网平台政治能够产生较大影响力,而超大型互联网平台中的极端言论、仇恨言论与谣言等也成为无法回避的问题。在这样的背景下,就不能将超大型互联网平台视为和普通公民一样的私法主体,或者简单地认为通过保护思想的自由市场可以最终让真理脱颖而出。言论的自由市场在私主体具有大致平等力量、社会存在理性探讨氛围的条件下,才可能有效运转,但在超大型互联网平台成为公共讨论基础设施的背景下,思想的自由市场理论很难有效发挥作用。尤其是在平台内言论呈现两极分化、虚假信息盛行的背景下,言论市场的发展便会出现重重困境。正如桑斯坦教授所言,在网络共和国中,言论的自由市场理论面临巨大困境,基于公共理性与审议民主的理想已经被群体极化言论所替代。只有在超大型互联网平台建构良性的内容生态与言论机制的基础上,个人才具有自治的空间与可能。总之,对超大型互联网平台施加代表性责任,具有坚实的正当性基础。