专栏名称: 法学学术前沿
【法学学术前沿】=【法学】+【学术】+【前沿】。 聚焦法学精神、学术思想、前沿时事;旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识,致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号!
目录
相关文章推荐
中国法律评论  ·  【公告】西南政法大学2025年全职博士后招收公告 ·  1 周前  
Kevin在纽约  ·  「DeepSeek横空出世 ... ·  4 天前  
51好读  ›  专栏  ›  法学学术前沿

【期刊】《法律科学》2017年第1期

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-01-11 11:35

正文


1、法治中国建设的社会主义立场

 

姜涛   南京师范大学法学院

摘要:法治中国建设作为一个重构法治体系的历史性过程,应在特有的价值系统引领下强化一种社会主义立场。这是一种具有“中国法律图景”意涵的法治新时代主张,包含三个逻辑相关的部分:法治国家是法治中国建设的首要任务,这是一个政党自觉与民众参与的具体实践过程,需要以党的领导确保法治中国建设的主权性和以群众路线确保法治中国建设的民主性。法治政府是法治中国建设的关键,以权力限制权力与以权利限制权力不仅有利于确保法治建设的合法性,而且对形成法治发展合力具有积极意义。法治中国建设离不开法治社会对发展目标的基本定位,法治经济与社会正义就是法治社会的制度目标,前者是为了发展的法治,决定着经济发展的成效,后者系为了法治的发展,决定着经济发展的成败。

关键词:法治中国; 社会主义; 党的领导; 社会正义; 保障人权

基金项目:江苏高校优势学科建设工程资助项目( PAPD);江苏高校区域法治发展协同创新中心项目 (JCLL14002) “法治中国建设与区域法治发展研究”;国家社科基金重点项目(14AZD144)“建设社会主义法治文化研究”

作者简介:姜涛(1976—),男,河南南阳人,南京师范大学法学院副院长、教授,博士生导师;中国法治现代化研究院法治战略研究所副所长。

 

2、论司法政策的正当性

 

李大勇   西北政法大学行政法学院

摘要:司法政策既是制度运行过程中政治与法律相互作用的结果,同时也是一个重新界分现有权力结构、权力关系与格局过程的政策性产物。面对质疑,从形式正当性和实质正当性两条路径,阐释了司法政策实质是最高人民法院行使司法管理权的一种方式。司法政策获得正当性是立法缺位与司法能动下为实现大局司法的必然结果,但其也要得到政治与社会的双重认同。为体现实质正义与程序正义的双重价值,应明确制定程序,引入专家论证和公众参与。

关键词:最高人民法院; 司法政策; 正当性; 公众参与

基金项目:国家社科基金青年项目(12CFX024)“行政诉讼司法政策研究”

作者简介:李大勇(1979—),男,河南省汤阴县人,西北政法大学行政法学院副教授,法学博士。

 

3、度量衡的制度塑造力——以历史中国的经验为例

 

朱苏力   北京大学法学院

摘要:就保证农耕中国实物税收的适度和公平而言,度量衡,尤其是量和衡,先后扮演了极为重要的角色;在经济制度上,先后形成了以“度”为税收手段的井田制,以及秦之后以量、衡为核心手段的赋税制。为保证全国统一合理税收以及政治治理而建立的中央集权官僚制,必须有俸禄、监察、考课等制度的保证或辅助,同样需要度量衡的技术支持。度量衡还是统一金属钱币的前提和标准。度量衡的制度塑造力影响深远和广泛,这进一步体现在“百代皆行秦政法”,以及对游牧民族入主中原后所建制度的文明融合性重塑。

作者简介:朱苏力(1955—),男,江苏东台市人,北京大学法学院天元讲席教授,长江学者,博士生导师

 

4、《大明律》采六部体系编纂模式原因考辨

 

周东平; 李勤通;厦门大学法学院;湖南大学法学院

摘要:《大明律》采纳六部体系编纂模式的直接动因是明初刑律的普及需求。其三级结构中的篇、门从统、分两个视角勾勒出“主体针对性”,实现了官民之分、官官之分,从而使不同篇、门能够有针对地指向不同潜在犯罪群体。三级结构中第二级的二十九门体现出分的特征,突出了第三级具体法条与主体特征的关联性,第一级六篇则体现出统的需求。《大明律》普法目的源于朱元璋“明刑弼教”的立法思想,使传播刑律成为法典编纂的需求,也使其所面向的传播群体由司法官转向守法群体。普法需求与刑律编纂的正当性诉求共同塑造了新的法典编纂模式。

关键词:大明律; 三级构造; 明刑弼教; 邱濬

作者简介:周东平(1961—),男,福建省周宁县人,厦门大学法学院教授,历史学博士;李勤通(1986—),男,山东省寿光县人,湖南大学法学院讲师,法学博士。

 

5、规范意识强化:也论刑法的公众认同

 

黄明儒;王振华  湘潭大学法学院

摘要:刑法规范作用的发挥离不开社会公众的认同与忠诚,故刑事违法性的判断宜纳入刑法的规范性要素,“新行为无价值论”的主张应该得到支持。由于对刑法工具价值的夸大与误读,我国目前刑事立法、司法甚至刑法理论都存在着严重背离民众法感情的“异象”。通过科学刑事立法、强调刑事司法之社会效果、提倡刑法的适用性解释观念等途径,能够促进符合当下法治理念之刑法公众认同理念的培养与建立。

关键词:刑法规范;行为规范;刑法认同;科学立法

基金项目:教育部人文社会科学研究规划基金项目(13YJA820017)“刑法修改与解释的限度关系论”;湖南省教育厅科学研究重点项目(13A101)“刑法修改的理性研究”

作者简介:黄明儒(1967—),男,湖北监利人,湘潭大学法学院教授,博士生导师,法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台研究人员;王振华(1991—),男,山西大同人,湘潭大学刑法学硕士研究生。

 

6、不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪

 

刘明祥  中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘要:试图用德、日的行为共同说来解释我国刑法规定的共同犯罪,不仅是行不通的路径,而且其理论根据也不可靠。我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释,归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物,而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。德、日刑法中的共同正犯或共犯必须在定罪阶段(犯罪论层次)确定,而我国刑法中的共同犯罪则是在量刑(处罚)阶段才涉及的问题。

关键词:共同犯罪; 行为共同; 单一正犯; 主犯; 从犯

基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(16JD820018)“犯罪参与基本问题研究”

作者简介:刘明祥(1959—),男,湖北天门人,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。

 

7、刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心

 

李世阳  浙江大学光华法学院

摘要:刑法上的被害人同意是被害人基于真实、自愿的意志处分其个人法益的行为,而不仅仅是存在于被害人内心的一种心理状态。这样的话,在被害人同意之有效性的认定上,就不能仅仅从事后判断被害人是否认识到了其个人法益的存在状况,同时还必须事前判断被害人的同意行为是否违背了刑法上的容许规范。支撑法益关系错误说的违法论立场是结果无价值论,从这一立场出发,被害人同意被视为纯粹的主观心理状态,当且仅当被害人无法正确认识被放弃的法益时,同意归于无效。从兼顾结果无价值与行为无价值内容的违法二元论出发,应当将被害人同意理解为被害人的“行为”,参照违法二元论的犯罪论体系,被害人最终是否对于自己做出的同意行为及其所导致的结果自我答责,应当对同意行为进行行为归属、结果归属以及责任归属。因此,当被害人发生法益关系错误时,只是作为对于同意行为进行客观归属时所考虑的其中一个因素。可以将被害人同意视为在从行为人的行为导向结果这一过程中的介入因素,当无法对被害人的同意行为进行主观归属时,可以将背后的行为人视为间接正犯,从而将责任归属于行为人。

关键词:法益关系错误说; 结果无价值论; 行为无价值论; 间接正犯

基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金

作者简介:李世阳(1987—),男,福建南安人,浙江大学光华法学院讲师,法学博士。

 

8、环境税立法目的:从形式诉求到实质要义

 

叶金育;褚睿刚  武汉大学法学院;厦门大学法学院

摘要:环境税法的“政策”特质,使得立法创制目的条款成为必要。从条款内容上看,财政收入植根于环境税之税机理,环境保护发端于环境税之环境诱因,纳税人权利保护则内生于环境与税的互动。环境税立法时,将三者中的任何一个或多个遴选为立法目的都有充足的理由。正因如此,各国环境税立法者书写目的条款时,大都从中选取。然受制于环境税款用途、税源评估和立法的可接受性等因由,各国环境税法中的目的条款设计又有所偏重。基于中国日益严峻的环境现实,尚且充裕的财政现况以及亟待发力的税收法治建设,环境税法制定时宜将环境保护确定为首位立法目的,秉持财政收入为次位立法目的,同时辅之纳税人权利保护为底线立法目的,而非单维度聚焦环境保护。唯有如此,方可制定出契合环境税理,植根中国国情的环境税法。

关键词:环境税; 立法目的; 环境保护; 财政收入; 纳税人权利保护

基金项目:国家社科基金后期资助项目(15FFX047)“环境税整体化研究——以立法目的、原则与制度设计为中心”;国家法治与法学理论研究项目(16SFB3042)“资源税立法目的与制度设计研究”

作者简介:叶金育(1979—),男,江西九江人,武汉大学法学院讲师,社会学系博士后研究人员,法学博士;褚睿刚(1990—),男,山东枣庄人,厦门大学法学院博士研究生。

 

9、不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究——兼评《物权法司法解释(一)》第1条

 

龙卫球  北京航空航天大学法学院

摘要:《物权法解释(一)》第1条就不动产纠纷处理机制问题的规定值得特别关注,其本身隐含了一个关于不动产登记及其纠纷性质的重大认识决断,即作为行政行为对待并纳入行政诉讼处理。多年来,有关不动产登记性质以及相关纠纷机制问题,主要观点有民事行为与民事诉讼说、行政行为与行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。四种学说关于不动产登记性质的分析,存在一个重要的共同点,就是基本上都是在“一体两面”的意义上展开的,但是这种思维架构其实存在某种重大缺憾。因为,就不动产登记体系来看,登记机关相关的登记活动,真实的结构其实是“两体两面”,自近代法以来,不动产登记从宏观上的整体结构来说,本身存在管理登记和权利登记的区分,登记机关自身存在主体功能的可区分性,在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责。我国相关理论研究应当与时俱进地清晰化,在正确认识不动产登记转型带来的登记区分意义上,正视不动产权利登记具有的民事行为性质以及应纳入民事诉讼的机制抉择。

关键词:不动产登记;不动产登记性质;不动产管理登记;不动产权利登记

作者简介:龙卫球(1968—),男,江西吉水人,北京航空航天大学法学院教授,博士生导师,教育部长江学者特聘教授,法学博士。

 

10、论继承登记公示催告制度

 

杜志红  西南大学法学院

摘要:2016年1月1日公布并实施的《不动产登记暂行条例实施细则》废止了继承登记强制公证,并进一步将不动产登记机构的职责细化为形式审查。但继承登记自身的复杂性又需要实质性审查,这就会引发继承登记公信力问题。深层次的继承登记法律问题是继承登记利害关系人权利义务的合理配置欠缺和继承登记公证收费标准一刀切问题。兼顾减轻继承登记申请人负担与保证继承登记公信力,需要将继承登记公示催告作为继承登记的前置程序。继承登记公示催告程序包括申请人、处理机构、申请审查、发布、异议处理和效力等方面的内容,应当拟定为具体法律条文纳入《继承法》之中。

关键词:继承; 不动产; 登记; 公示催告

作者简介:杜志红(1981—),女,山西寿阳人,西南大学法学院讲师,西南政法大学民商法学院博士研究生。

 

11、《侵权责任法》第49条的解释论研读——主体分离下的道路交通事故侵权责任论纲

 

曹险峰;张龙  吉林大学法学院

摘要:《侵权责任法》第49条解决主体分离下的道路交通事故侵权责任的认定问题,该条采纳“狭义二元论”的立法思想,运行支配仅限于驾驶,运行利益以机动车运行所生之直接利益为限,非包含间接利益在内,不同于德日的“广义二元论”。该条适用标准有二:主体分离和使用人为己驾驶,其调整范围具体情形以二者为依据得以同质性扩充,包括但不限于转租、转借、保管、质押、留置、侵占、承包和试驾等。该条数人责任(使用人承担自己责任,所有人承担过错责任)以所有人过错为前提,其过错以明知或应知机动车不适驾和驾驶人不适格中的“禁止驾驶类情形”为限,非含“方便管理类情形”在内。擅自驾驶中所有人过错以其是否对机动车尽到妥善监管义务为判断标准。

关键词:主体分离; 运行支配; 运行利益; 道路交通事故; 责任主体认定标准

基金项目:吉林大学青年学术领袖培育计划(2012FRLX15);吉林大学研究生创新基金资助项目(451160304272)

作者简介:曹险峰(1975—),男,吉林长春人,法学博士,吉林大学法学院教授、博士生导师;张龙(1989—),男,山东潍坊人,吉林大学法学院博士研究生。

 

12、财政法治视角下的司法预算独立性改革

 

李帅  中国人民大学法学院

摘要:由于我国目前的司法预算内嵌于政府预算中,使得政府掌握了法院的“钱袋子”,进而通过掌握司法财权影响了司法事权的行使,产生了司法地方化的弊端。司法预算的改革不仅要遵循司法运行之规律,也要符合现代财政法治理念。司法财权与司法事权应当相匹配,司法财权的支出具有自我扩张属性因而不宜粗暴地采用谦抑性原则加以限制,司法财权的保障主体应当有合理的设置。要构建符合现代财政法治理念与司法规律的司法预算体系,应当建立相对独立的司法预算使之外置于政府预算,防止行政权干预司法财权,设立涵盖司法预算与政府预算的公共预算概念,司法预算由中央、省级政府分别保障,同时司法经费支出应当向下倾斜,重点保障一线办案法院的财权支出。

关键词:财政法治; 司法预算; 司法地方化; 司法事权

基金项目:国家社科基金重点项目“全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究”(13AFX005);中国人民大学2015年度拔尖创新人才培育资助计划项目

作者简介:李帅(1985—),男,山东省莱芜市人,中国人民大学法学院博士研究生,中国人民大学财税法研究所助理研究员。

 

13、论合议庭的评议对象与论证表达

 

朱福勇  西南政法大学应用法学院

摘要:在职权型诉讼构造下,合议庭评议存在的“合而不议”,法官“独白”之现象,抑制合议庭功效之发挥。具有主体间平等性、言说推理性和程序正当性特质的合议庭评议对话,旨在促进参审人员就案件事实认定和法律适用问题达成共识。合议庭评议对话依赖于诉讼主体间平等对话,聚焦当事人论辩意见,确立评议对话结论的逻辑性、结果的共识性和说服他人的可接受性,以促进合理的、可接受的评议结果的形成。

关键词:合议庭; 评议对话; 评议对象; 论证表达

基金项目:国家社科基金西部规划项目(14XFX021)“对话理论视域下民事个案公正问题研究”;国家人权教育与培训基地西南政法大学人权与研究中心资助项目“人权司法保障视野下审判公开问题”

作者简介:朱福勇(1968—),男,汉族,安徽淮南市人,西南政法大学应用法学院副教授,法学博士,南京师范大学博士后,北京大学访问学者,主要研究诉讼法学和审判实务。

 

14、证人调查:民事庭外作证的立法向度

 

李峰  上海师范大学法政学院

摘要:民事诉讼法规定的庭外作证,其程序功能已经异化为降低司法成本为主,弱化了证据调查作用,致使庭外证言的正当性、可信性严重不足,程序运作流于形式。相应的制度完善应当坚持证人调查为中心的转向,将庭外作证的条件、作证方式两部构造模式,充实为条件、作证方式、调查措施三部构造模式,以使庭外作证程序功能回归到事实查明的根本。通过委托调查等手段扩充证人调查的司法资源,针对不同庭外作证方式运用直接与间接的证人调查措施,为庭外作证情况下各项程序价值的平衡提供有效的制度保障。

关键词:民事诉讼; 庭外作证; 程序构造; 证人调查

基金项目:国家社科基金一般项目(15BFX068)“民事证人庭外作证体系研究”;教育部人文社科规划基金一般项目(14YJA820013)“民事诉讼视听传输技术作证研究”

作者简介:李峰(1966—),男,河南潢川人,上海师范大学法政学院教授,法学博士。研究方向:民事诉讼法,证据法。

 

15、论国际金融公司环境与社会可持续性政策绩效标准及对我国的借鉴

 

陈斌彬 华侨大学法学院

摘要:为解决与融资有关的环境与社会问题,实现通过鼓励会员国特别是发展中会员国私营企业的增长来促进全球经济的可持续性发展之宗旨,国际金融公司(IFC)制定了环境与社会可持续性绩效标准。该标准不仅通过IFC固有的三种业务运营方式不断地向会员国和客户渗透,还以赤道原则的形式相继为各大银行所接受和遵守,已然成为项目融投资领域的一种国际惯例,在特定情形下具备了法律约束力。为提升利用外资的综合质量,我国应将其列为今后加强外资社会性规制的首要参考依据。并且,随着当前“一带一路”战略的推进,我国企业海外投资遭受的风险类型渐由传统的国有化、征收和内乱等政治风险向各种新型的环境与社会风险转变。我国更应认真借鉴绩效标准在防范和化解环境与社会风险方面的理念与经验,从国内法和国际法两个层面对之加以吸纳,以减缓中资企业在东道国因当地环境和社会问题带来的投资障碍,确保海外投资又快又好地发展。

关键词:IFC; 绩效标准; 国际惯例; 环境与社会风险

基金项目:国家社科基金一般项目(14BFX093)“后危机时代我国影子银行监管的法律制度构建研究”

作者简介:陈斌彬(1977—),男,福建漳州人,华侨大学法学院副教授,法学博士。

 

16、比较法视角下儿童保护强制报告制度特征探析

 

杨志超   山东大学法学院

摘要:美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和我国的台湾等许多国家和地区都已经建立了儿童保护强制报告制度,为儿童提供有效的先发式保护。尽管各国的具体规定存在区别,但有着大致相同的内容,其构成要素主要包括强制报告的责任主体、报告的内容、未能报告的责任和保护报告主体的规定等。通过对各国儿童保护强制报告制度构成要素的比较研究,可归纳出该项制度具有儿童权利的倾斜性配置、社会法视角下的主动干预保护、系统性和扩张性的保护内容以及相对轻微性综合性的法律责任四项特征,这对于完善我国《反家庭暴力法》中初步构建的儿童保护强制报告制度有着重要的启示意义。

关键词:儿童权利; 强制报告制度; 社会法; 比较研究

基金项目:山东省教育厅人文社科项目(J16YB14)“儿童保护强制报告制度比较研究及借鉴”;山东省法学会重点项目〔SLS(2016)C15〕“我省未成年人法制教育研究”

作者简介:杨志超(1978—),男,山东菏泽人,山东大学法学院博士研究生,山东政法学院副教授。

 

17、遏制专利蟑螂:美国专利诉讼费用移转规则的新发展

 

谢光旗   中南财经政法大学知识产权学院

摘要:美国的专利蟑螂问题非常严峻。美国认为专利蟑螂对其创新与经济造成的损失远大于给发明人的回报。滥行诉讼是对专利蟑螂的主要诟病。2014年以来,美国法院适用了较宽松的费用移转标准,国会努力修改费用移转规则,一些州实施了保证金及惩罚性赔偿规则。美国实践反映其转向主、客观独立标准,严惩恶意诉讼以及努力恢复使用者与专利权人利益平衡。专利蟑螂在我国爆发的风险不断增大。但是,我国《专利法》仅赋予专利权人合理开支求偿权,对滥诉者无赔偿规定。司法实践存在依据不足、标准不一及标准过严问题。我国宜适当吸取美国经验教训,合理设置恶意诉讼的赔偿及保证金规则,防治专利蟑螂滥用诉权,促使专利运营良性发展。

关键词:专利蟑螂; 专利主张实体; 费用移转; 合理开支; 恶意诉讼

基金项目:中南财经政法大学第九届博士后研究人员科研项目“美国遏制‘专利蟑螂’的实践与启示”

作者简介:谢光旗(1976—),男,湖南耒阳人,法学博士,中南财经政法大学知识产权学院博士后。

 

18、美国对手机搜查的法律规制及其对我国的启示——基于莱利和伍瑞案件的分析

 

刘广三  李艳霞   北京师范大学刑事法律科学研究院

摘要:美国联邦最高法院对莱利和伍瑞案件作出最终判决,明确警察在对犯罪嫌疑人实施逮捕时若要搜查嫌疑人手机中的信息,必须获得搜查令。该判决是科技发展推动法律调整限制权力运行边界的产物,而利益衡量是法律调整限权边界的原则,法院独立的居中裁判是利益权衡的关键;该判决亦带来实践中的新问题——有搜查令的手机解锁面临困境。我国刑事诉讼法缺少对手机搜查的法律规制,应当在利益权衡中确立手机搜查保护公民权利的原则,完善手机搜查的令状原则,规范搜查条件和程序、范围,建立程序性制裁机制,提高侦查人员的法治水平。

关键词:手机搜查; 利益衡量; 令状原则

作者简介:刘广三(1967—),男,安徽怀宁人,北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所教授,博士生导师;李艳霞(1978—),女,山东德州人,北京师范大学刑事法律科学研究院2015级博士研究生。

 

19、宅基地使用权转让的司法裁判立场研究

 

江晓华  南京大学法学院

摘要:目前宅基地使用权转让争点主要集中于自由转让和限制转让,由于对司法案例的类型化研究较少,两大争点中体系化解释法律文本的论据支撑力度不够。历史分析宅基地使用权转让限制过程,发现宅基地的使用权自产生时具有依附性特征,依附于房地一体转让和国家政策目标,1986年制定的土地管理法没有明确继承历史上增加的限制内容。类型化研究宅基地使用权转让案例,因司法裁判依据不同理解产生的差异化裁判理由表述,司法裁判立场的冲突比较普遍。通过司法裁判立场统一的解释论路径研究,发现现行土地法律规范无法构建禁止宅基地使用权转让的解释框架,宅基地使用权转让在土地管理法上存在伪命题性,物权法转让条款因此而陷入空洞化。立法应以界分宅基地使用权申请取得和继受取得为起点,申请主体仍受身份限制,破除转让主体的身份限制,更注重转让行为的法律规制,建构转让条件、集体经营管理权、政府规制权、成员优先购买权、房地一体转让、有偿使用、使用期限等法律制度。

关键词: 宅基地使用权转让; 规则演进; 司法裁判; 解释论

基金项目:安徽省哲学社会科学规划青年项目(AHSKQ2015D15)“安徽省宅基地退出的法律规制研究”;安徽农业大学繁荣哲学社会科学基金项目“集体建设用地流转风险及法律治理研究”

作者简介:江晓华(1980—),男,江苏海门人,南京大学法学院博士研究生,安徽农业大学人文社会科学学院副教授。


迦叶法律研究院