薛军：网约车细则草案难以跨越的三重门

薛军/文

2016年10月8日，国庆长假后上班的第一天，北京、上海、深圳等城市的交通管理部门同时发布了网约车管理实施细则的草案，向社会公开征求意见。一石激起千层浪，这个文件迅速引爆了社会舆论。

草案中对网约车设置的各种严苛限制，不能让人体会到“互联网+”的时代精神，反而是另外一种意义上的“互联网枷”。这一规定如果正式施行，势必会为中国互联网产业的发展和创新套上一具沉重的枷锁。

面对这一完全出人意料的文件，社会各界迅速做出了回应。据媒体报道，10月12日，2016年全国大众创业万众创新活动周举办，在其中的中外创客座谈会上，腾讯总裁马化腾当面向国务院总理李克强提出，网约车不要一棒子打死，刚刚出台的网约车政策，希望能慎重，给缓冲时间，进一步调研。总理当即表示，这个问题听到了，基本原则是明确的，会要求有关城市进行研究。

既然总理已经指示有关城市对这个问题做进一步的研究。那么接下来的工作就是放下带有情绪化色彩的争论，理性地、实事求是地去审视北京、上海等城市发布的草案，究竟存在哪些层面上的问题，以及对这些问题如何予以改进。

在此文中，笔者主要从北京交委发布的实施细则草案（下称草案）的合法性，草案所设置的政策目标的合理性以及草案与中国当下社会经济体制改革方向的契合度，这三个角度来展开分析。

在北京交管部门发布的草案中，针对网约车设置了户籍限制，要求在北京开网约车的司机必须具有北京市户口；必要时实行政府指导价；对车轴距以及排气量下限进行了限制；顺风车需要本地牌照；独立软件每日每车使用不得超过两次。

各界对于这些规定的合法性提出了广泛质疑。以户籍限制为例，草案的规定涉嫌违反《宪法》第33条关于公民在法律面前人人平等的原则，直接违反《行政许可法》第15条的规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”而且这一限制明显构成了就业歧视，有悖于《就业促进法》第25条关于消除就业歧视的规定。草案中关于车型和排气量的规定，违反了国务院34号文《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中关于“不得设置不合理和歧视性的准入条件，不得限制外地商品、服务进入本地市场”的规定。

带有这些问题的草案，如果不能正视自身存在的合法性缺陷，强行实施，势必会引发一系列连锁的后果。受此规定影响的企业和个人，必然会拿起法律的武器来捍卫自己的合法权益。于2015年5月1日开始施行的修订后的《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”同时该法第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”

如果北京市交委不希望自己制定的规范性文件在嗣后的行政诉讼中被认定为不合法，那么就必须事前自行做好合法性审查工作。随着党的十八届四中全会将依法治国明确为基本战略，如何控制和约束行政机关在制定规则时的任性，受到越来越多的关注。除了在《行政诉讼法》修订中明确了对规范性文件可以进行合法性审查之外，上文提到的国务院34号文，也明确规定对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理。对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。

面对这些可能的法律层面上的后果，草案的草拟者必须本着尊重法治的精神，对社会各界针对草案中的规定在合法性方面提出的批评意见，进行系统梳理，认真评估，并且做出有针对性的修改。唯有如此，才能顺利迈过合法性之门。

草案的起草者也试图为自己的规定进行辩护。据说对网约车司机进行户籍限制，是服务于限制首都人口规模这一宏观政策目标，而对车型进行限制，是为了促进网约车与出租车的差异化发展。但所有这些辩解都受到了强有力的质疑。

关于北京、上海这样的城市，其人口规模是否已经过大，是否需要采取各种措施来限制其人口增长或者进行所谓的人口分流，已经有科学的实证研究，强有力地批驳了限制人口政策的合理性。上海交通大学的陆铭在《大国大城》一书中通过详尽的数据资料，证明户籍制度会伤害国家竞争力，一个健康的城市生态不仅需要精英而且也需要大量的普通劳动者。中国城市化的发展以及大量人口从农业转移到制造业与第三产业，必然导致城市人口增加，这是不可逆转的趋势。

撇开宏观层面上的政策不论，对网约车司机所设置的户籍限制，也缺乏站得住脚的理由。根据统计，在北京现有的常住人口中，拥有北京户籍的人口与非京籍人口的比例大约为1：8。作为北京主要人口构成的非京籍人口，广泛分布在各行各业，都在以自己的方式为这个城市的发展做贡献。这也意味着北京几乎所有的行业，无论是高端还是低端，事实上是向所有的人开放的。正如北京大学周其仁教授所言，一个城市将其所要享有的全部产品与服务都限定为只能由本市户籍人口提供，这是不可想象的疯狂之举。在维持一个城市正常运转所必须的万千种行业中，网约车驾驶员，究竟具有多大的特殊性，才能够支持从户籍的角度施加限制呢？北京市交委的政策制定者对此并不能，而且事实上也不可能给出任何站得住脚的理由。限制北京人口规模并不是一个万能的挡箭牌，何况这一政策目标的合理性本身就很值得怀疑。

至于说对网约车的最短车轴距，排气量下限进行限制，则更显荒谬，已经沦为笑柄。因为按照草案的标准，很多被公认属于豪车级别的车辆都不能成为网约车。车轴距和排气量本身并不能作为判断车辆安全性，舒适度以及性能是否优越的单一指标，即使从引导出租车与网约车差异化发展的角度，也不能支持这种简单粗暴的限制性标准。况且所谓的差异化发展，完全应该通过市场化的手段，借助于价格机制来实现。这种政策目标的更深层次的问题在于，传统的出租车与网约车的差异化发展，本身就是一个伪命题。网约车是随着互联网技术的发展以及分享经济形态而产生的一种新型的交通领域的服务供给模式，它与传统的出租车行业并不处于同一层面上，因此不应该刻意追求二者所谓的互补性和为了避免重复而寻求二者在功能定位上的差异化。所谓的差异化发展，在现实中很可能会沦为变相保护带有行政垄断色彩的传统出租车行业，以及收窄网约车发展的政策空间的托词。

毋庸讳言，网约车就对传统的出租车行业构成了竞争与挑战，但这是由于信息技术的发展所导致的新旧服务模式之争。公共政策的制定者面对这一竞争，只能保持中立，而不能以保姆的心态去维护旧模式的生存空间。费心费力地试图让新旧模式和平共处，不仅会扼杀创新，而且会损害整体的社会福利。

限制网约车数量的另外一个理由是大量网约车上路会增加城市道路的拥堵，因此必须以牌照等手段来施加控制。但实证的数据分析并不支持这种论点。根据麦肯锡发布的研究报告，自从中国的消费者开始大规模使用移动出行O2O服务（也就是网约车）以后，减少了近20%的私家车出行。而北京市交委旗下的交通发展研究中心发布的近三年北京市交通运行报告，也不能支持网约车的快速发展与北京交通拥堵的恶化之间的因果关系。

事实上有相反证据显示，通过网约车实现的分享出行模式有利于改善交通状况。北京与深圳几乎同时尝试专用车道，北京的政策是在三环设置公交专用道，在早晚高峰期禁止私家车使用，而深圳的首条HOV车道则限于乘客为2人及以上的车辆行驶。结果高德地图的大数据统计分析表明，北京的公交车道专用政策导致拥堵程度大幅度上升，而深圳所采取的鼓励分享出行的政策使得道路拥堵趋势明显缓和。就此而言，在政策定位上，似乎应该更多地鼓励网约车这种体现分享和资源最大化利用的出行模式，而非将其视为洪水猛兽。

毋庸讳言，网约车这种新型的出行服务模式也存在诸多自身的问题。但这些问题必须立足于新的理念和新的技术来解决。因为技术的发展导致火车取代马车，这并不意味着火车不存在问题，但解决火车时代的问题的思路，不能延续马车时代的思维和制度框架。

从政策的角度，从中国当下正在进行的社会经济体制的改革方向来看，北京市交委发布的草案都是一个令人遗憾的巨大倒退，而且是一个不折不扣的恶劣先例。

它首先挑战了公共政策制定和形成中的基本政治伦理。虽然先前有过一些反复与争议，但在2016年7月28日由交通部、公安部、国家质检总局等部门一起发布的《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》在基本理念和制度框架上充分地肯定了网约车的合法性和发展空间。这就是李克强总理所讲的，在这一问题上的基本原则，是非常清楚的。由上级机构制定的规范性文件，理应成为北京市交委的主要指导思想，但现实情况是，目前发布的草案，架空了暂行办法，使其基本上沦为具文。这种悍然违背上级机关刚刚颁布的规范性文件，偷梁换柱的做法，的确是相当罕见的，与政治决策体制中，下级尊重和服从上级的基本要求是背道而驰的。

其次，这一草案扭曲了我国在交通管理体制上的职权分配格局。长期以来，在通行的高度中央集权、统一的管理体制模式下，在一些特殊事项（比如城市交通管理）上，允许地方保留一些“自治”性质的权力，被认为是实事求是，尊重地方具体情况的制度安排。但这次北、上、深、广基本上同日推出类似版本的草案，让人大失所望。“自治”的能力被异化为悍然架空中央政策，维护自己既有利益的工具。让人大跌眼镜的是，先前被认为是具有比较先进的理念，也敢于试水，去突破传统制度框架的上海市交委，居然在这个问题上也大幅度倒退。如果这种情况被坐实，被其他各城市仿效，那么交通部作为交通领域的最高主管部门的能力与职权将被严重削弱。这也促使人们来重新反思，目前交通领域的职权配置格局是否需要予以重大的调整，对于诸如网约车之类的本来就无明显地域特征的事项的管理权是否需要统一归并于中央，从而避免成为地方政府既得利益集团的“唐僧肉”。

在中国目前的体制改革中，鼓励地方发挥积极能动性，鼓励市场在资源配置中发挥基础性的作用，鼓励小政府大社会的治理模式，减少采取行政强制性管制的事项，实现权力运行上的“负面清单”。这些都是已经得到全国人民高度共识的体制改革发展的方向。但对照之下，草案似乎在每一个方面都与这些方向背道而驰。

但一切还皆有可能。上文对于草案所存在的种种缺陷的分析，完全可以通过对草案的进一步修改和完善得到弥补，毕竟这还只是一个征求意见稿。从另外一个角度看，由于信息技术的发展，管理部门在思路和理念上的转变的确还需要一个过程。因此，诸如“揣着明白装糊涂”之类的主观层面上解读并无必要，也于事无补。

最近几年来，围绕互联网领域的新兴事物，行政机关在公共政策形成中更多地具有协商、回应的色彩。甚至有些文件（最突出的例子就是跨境电商领域的新政）已经正式颁布施行，但一旦实践中发现存在较大问题，也会立即采取措施，暂停实施，或者为其设置较长的缓冲期，以进行充分的研判。因此，对于网约车实施细则草案，还要更多地听取利益相关方的意见，更多地进行实证研究，不能拍脑袋想问题，贸然推行。这也是总理指示说，对于这个规定要进一步研究的意思所在吧。

作者为北京大学法学院教授、副院长