【期刊】当代法学2017年第1期

来源：中国法学创新网

责编：牧野

【法学学术前沿】赐稿邮箱：[email protected]

沈伟：山东大学法学院教授，博士生导师；

余涛：上海交通大学凯原法学院博士研究生。

内容提要：互联网金融是新金融业态。与此有关的争议解决机制可能是规则形成的路径之一。互联网金融仲裁在本质上既与规则自生论具有内在契合性,又与金融创新具有密切关联性,有可能成为我国构建互联网金融监管规则的有效手段。互联网金融仲裁保密性和裁决示范性之间的矛盾是互联网金融仲裁规则生成的最大障碍。缓解二者张力的关键点和切入点在于确定互联网金融仲裁裁决公开的范围、限度与模式、裁决依据、裁决来源及示范性裁决的制作主体。 

关键词：互联网金融； 互联网金融仲裁； 规则自生； 金融创新

苏青：西安交通大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：网络谣言治理已成为网络社会治理的重要内容之一。在刑法限制解释的语境下,对于谣言与虚假信息可作同等理解。《刑法修正案(九)》新增若干罪名规制扰乱网络空间秩序的行为,进一步确认并加强了对网络空间秩序法益的保护。编造、故意传播虚假信息罪之“传播”须指向不特定对象,本罪不存在单纯的编造虚假信息罪；虚假的“险情、疫情、灾情、警情”之规定兼具限定性与灵活性之特征；“扰乱社会秩序”的认定可参照有关编造、故意传播虚假恐怖信息罪的解释,后者则应规定为抽象危险犯。为防止非法利用信息网络罪成为新的口袋罪,应当对“违法犯罪活动”与“情节严重”构成要件作适当的严格解释。拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用依赖于信息网络安全管理法律、法规的进一步完善。 

关键词：网络谣言； 网络空间秩序； 编造、故意传播虚假信息； 非法利用信息网络； 拒不履行信息网络安全管理义务

王思源：对外经济贸易大学法学院博士研究生。

内容提要：现行《侵权责任法》对保障网络平台安全责任缺乏明确规定。网络平台具备“开启、参与社会交往”及“给他人权益带来潜在危险”两项特征,而网络运营者作为危险源的开启与控制者,应对正在发生的侵权负有排除义务,并对未来的妨害负有审查控制义务。综观域外立法经验,已有多个判决承认安全保障义务同样存在于网络,我国在立法层面必须有所改进以配合理论上的进步。本文建议在现行《侵权责任法》条文的基础上对安全保障义务进行补充解释,将安全保障义务的适用介质扩张至网络空间,以明确网络平台安全责任在侵权法中的地位。 

关键词：网络安全； 网络运营者； 安全保障义务； 侵权法； 责任分配

易延友：清华大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：认真对待《刑事诉讼法》的方法就是努力把《刑事诉讼法》解释好,而不是一味地批评它,或修改它。对《刑事诉讼法》有关非法证据排除规则的立法表述与意义空间进行分析与阐述,才能使规则更加明确和具体,从而具有可操作性。基于法教义学的方法对我国《刑事诉讼法》第54条进行分析,不难发现,该条规定中的“等非法方法”,应当是指侵犯了公民基本权利的方法,而不仅仅是“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等与刑讯逼供在形式上完全类似、性质上同出一辙的方法。同样地,对于物证、书证等实物证据的排除,传统的裁量排除思维模式并不符合《刑事诉讼法》的立法本意；相反,对于实质性程序瑕疵,立法实际上采取了强制排除的立场。所谓“实质性程序瑕疵”,就是指侵犯了犯罪嫌疑人、被告人基本权利的程序瑕疵,具体包括反对强迫自我归罪的权利、获得律师帮助的权利、住宅不受任意侵犯的权利等。除此以外,根据《刑事诉讼法》第54条的表述,间接渊源于违法行为的证据,也应当予以排除。换句话说,“毒树之果”原理在我国刑事诉讼中同样适用。同时,结合《刑事诉讼法》第57条的规定,第54条关于非法证据排除的规则并不适用于辩护方提供的证据。但是,纪委收集的证据却显然受第54条的约束。 

关键词：非法证据排除； 法教义学； 立法表述； 意义空间； 毒树之果

常鹏翱：北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师。

内容提要：存量房买卖的网签在实践中相当常见,但因法律未明文规定,理论和实务对其法律效力存在不小的争议,亟需予以明确。网签有成立买卖合同的效力,当事人自行交易的,买卖合同自签署网签申请文书时成立；通过经纪中介交易的,买卖合同自当事人线下签署买卖合同书时成立。除了通过网签成立的买卖合同,相同当事人就同一房屋还签订内容不同的买卖合同的,应推定网签成立的买卖合同符合当事人的真实合意,反对者要负担反证的证明责任,这体现了网签推定当事人真实意思的效力。在一房数卖时,网签有保障买方债权的效力,应优先实现通过网签成立的合同中买方的债权。根据这一效力,在网签后、房屋所有权转移登记前,卖方不能把网签的房屋抵押给他人。 

关键词：存量房买卖； 网签； 合同成立； 债权保障

许军珂：外交学院教授，法学博士，博士生导师。

内容提要：我国《涉外民事关系法律适用法》对当事人意思自治给予了充分肯定,其适用范围从合同扩展到了侵权、物权、夫妻财产关系、协议离婚等领域。在司法实践中当事人意思自治实现形式多样,但从实际效果看并没有得到充分实现,主要影响因素来自当事人意思自治原则本身的固有局限、立法层面的不周延、司法过程的适用不当。为使当事人的意思自治在实践中得到最大程度的实现,应在立法层面和司法实践中克服规则局限、完善相关条款、正确适用规则,使当事人的意思自治得以充分实现。 

关键词：当事人意思自治； 默示选择； 强制性规范； 外国法查明

冉富强：河南财经政法大学教授，法学博士。

内容提要：租税国家财税汲取有限的理论基础是市民社会与政治国家“二元论”、国家理性的有限性。当前,我国已经迈入租税国家行列。为了涵养税源,国家应依法保障非公有制主体的经济自由权,破除国家对自然资源不必要的垄断,深化国有企业改革,依法规范和提升国有企业的经济自主权,打破公用企业的垄断地位,切实保障公民自雇形态的经济自由权,依法保障小微企业的融资权利。国家财税汲取应遵循法治逻辑,应当在宪法上界定“税”的概念；在宪法上规定“税”与“非税”征收的程序与实体原则；通过立法把征税权、非税征收权、举债权、国有企业的经营权及利润上缴等全面关进制度的“笼子”里。 

关键词：租税国； 经济自由权； 财税法治主义； 非税征收法治化

苏宇：中国人民公安大学讲师。

内容提要：自新中国成立以来,接处警法制一直处于发展演进之中。从目前的警务实践来看,公安机关的接处警行为所适用的法律规范仍然分散庞杂,各项规范之间亦存在交叉重叠,部分规范欠缺明确的执行程序,先期处置措施的行为属性尚需界定,一般性执法原则也有待深入的理论探究。从立法论的视角观察,接处警法制之显著缺陷,源于接处警行为的法理定位不清,理论体系性不足。对此,应当在法理上重新定位接处警行为的法律属性,推进先期处置措施的有限度形式化,建构接处警一般执法原则,同时加强相对人的程序性权利的保障机制,发展具有针对性的外部监督与审查机制,从而系统建构接处警法制,以充分保护当事人之合法权益。 

关键词：警察权； 接处警； 法制； 行政过程

储陈城：安徽大学法学院副教授，法学博士，早稻田大学法务研究科外国人研究员。

内容提要：我国《刑法》第13条“但书”在刑事司法中具有极强的出罪意义,在我国积极入罪占据主流的背景下,应当注重挖掘“但书”的出罪功能。“但书”和罪刑法定原则具有共同的价值追求,两者并不矛盾。“但书”在出罪时起到强制司法机关进行适当实质解释的功能,因此“但书”应作为出罪的依据。刑法分则中的任何罪名都可以依据“但书”来出罪,并且出罪的模式也是多元的,它既可以在行为明显不该当于构成要件的基础上予以出罪,也可以在行为该当于构成要件形式的前提下,起到转化可罚的违法性、超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由出罪合法化的作用。 

关键词：但书； 实质解释； 罪刑法定； 超法规的阻却事由

杨显滨：上海大学法学院非物质文化遗产法律保护研究中心讲师、上海交通大学凯原法学院土地法治研究中心研究员，法学博士。

内容提要：在我国市场经济日趋活跃的当下,违约所导致的精神损害事件频发,依照我国现有法律,守约方无法经由违约责任获得精神损害赔偿,只能诉诸尚无力为精神损害提供充分庇护的侵权责任。域外相关国家和地区在此领域已积累诸多经验,我国宜在肯定违约精神损害赔偿的前提下,构建违约精神损害赔偿的四个要件——有法可依、因果联系、损害严重和恢复经济状态之原状。同时,秉持合理预见性原则、最高限额原则、过错与责任相当原则及自由裁量原则,力争在守约方与违约方之间达至一个最为公平、合理的利益衡平。 

关键词：违约精神损害赔偿； 违约责任； 期待利益； 侵权责任

白佳玉：中国海洋大学法政学院副教授，法学博士。

内容提要：随着全球变暖和北极冰雪融化,北极通航已成为现实。北极航线航行较传统航线航行的风险更特殊,分摊这类特殊风险的船舶保险在北极航运业勃兴的大趋势下将发挥至关重要的作用。船舶保险中的保证条款是管控风险发生的首要保障性条款,其于北极航线特殊通航环境下适用,可能产生新的要求与变革。以英国《2015年保险法》为代表的各国保险立法正经历着保证条款的改革,改革后的保证条款既开始认同保证违反后的可补救性,又逐步建立起保证条款的违反与承保损失之间的因果关系。自此保证条款的适用将更有利于北极航行中特殊风险的应对。 

关键词：北极航行； 风险； 船舶保险； 保证条款

胡思博：“2011 计划”国家司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学诉讼法学研究院讲师，法学博士。

内容提要：民事检察监督系为我国的本土性诉讼制度,其与作为监督对象的审判的重要区别之一在于证据规则。引发监督启动所需、检察机关书面审查核实原审证据所发现和调查收集所取得的三类民事检察监督证据在保持客观中立性的同时,可划分为通用于所有案件和专用于部分案件两类,并根据抗诉和检察建议两大监督方式的各自特点而产生效力差异。为此摒弃套用审判证据基本规则的错位理念,全新建立检察监督证据规则是继续发展民事检察监督制度的重要环节。 

关键词：民事检察监督； 证据规则； 来源； 范围； 效力

史明洲：日本一桥大学法学院博士候选人。

内容提要：我国的执行和解已经具备了法解释论研究的条件。一方面,2016年《民诉法解释》的新规定揭示了执行和解的公法性质,并与既有司法解释一起划定了执行和解的主客观范围。另一方面,最高人民法院的先例性裁判对法律和司法解释进行了法律续造,阐明了执行和解的效力瑕疵与效力解除问题上法律文本的含糊表达。站在法解释论的角度,应当认为中国法的执行和解制度已经基本完成了体系性构建。在这种背景下,本文尝试从法律文本、司法实践中归纳出中国法内生的法律规则,并将各个法律规则与德国法、日本法的相关理论进行比较后,借助法律评注(Kommentar)的写作体例,把立法、学理、司法等各种解释论资源涵摄于《民事诉讼法》第230条的法律文本之下。 

关键词：狭义执行和解； 广义执行和解； 执行和解协议； 诉讼契约； 恢复执行