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本文原载于《法学家》2025年第2期。

【作者简介】王滢，南京财经大学法学院讲师、法学博士。

全文共 16230 字，阅读时间 约 41 分钟。

【摘要】 《民法典》第1195条是网络侵权领域的“通知—删除”规则。本条属于请求权基础规范，前两款与第3款均是独立的请求权基础。本条是第1197条的特殊情形。经过有效通知，方能产生采取必要措施的行为义务。必要措施不限于删除、屏蔽、断开链接。构成侵权的初步证据和服务类型，对行为义务的认定产生实质性影响。采取措施的及时性，可根据网络服务的类型和性质、通知的准确程度、侵权构成的确定性程度、侵害权益的类型和程度等因素综合判断。错误通知责任是过错责任，过错形态包括故意与过失。因果关系贡献度和过错程度影响损害赔偿的范围。

【关键词】网络服务提供者；帮助侵权；有效通知；必要措施；连带责任

一、

规范意旨

（一）规范目的

本条通常被称为网络侵权领域的“通知—删除”或“通知—取下”规则，意在明确特定条件下网络服务提供者对其控制领域内发生的侵权行为所应承担的义务，实现网络服务提供者、权利人、网络用户之间的利益平衡。本条包含两个独立的请求权基础，分别为网络服务提供者侵权责任和错误通知人侵权责任，宜分别展开讨论。

本条第1款、第2款旨在明确网络服务提供者收到通知后的作为义务，以及义务不履行时的赔偿责任。 就网络服务提供者而言，除避免自身直接侵害他人权益之外，对其控制领域内他人侵权的事实，同样应负一定的注意义务。当权利人发现自己的权利受到侵害，便可通知网络服务提供者，后者接到通知后则负担一定的作为义务，以阻止损害的扩大。通过妥当设置作为义务，在保护相关主体合法权益的同时，确保网络服务提供者适度的行为自由空间，从而实现权益保护与产业发展之双赢效果。

然而，通知仅为单方的侵权指控，未必确有侵权事实存在。通知出现错误时，可能会造成网络服务提供者、网络用户权益受损，甚至可能沦为不正当竞争的工具。因此， 本条第3款明确了错误通知者的法律责任，试图在通知行为人的行为自由与网络服务提供者、网络用户之权益保护之间寻求平衡。

（二）规范史略

2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（2013年修订，以下简称《信网权条例》）第14、15条即较为细致地规定了“通知—删除”规则的各项要件，第20至23条为不同类型的网络服务提供者设置了不同的免责条件，其整体框架借鉴了美国版权法中的“避风港”规则。以此为开端，原《侵权责任法》第36条、《电子商务法》第42条以及《民法典》第1195条延续并发展了该规则。

规范沿革上，“通知—删除”规则呈现出一般化的取向。 随着互联网产业的迅猛发展，“避风港”规则诞生之初的诸多预设已发生变化。当时的网络侵权多见于著作权领域，移植而来的“通知—删除”规则最初也是主要适用于该领域。为了回应现实的需要，“通知—删除”规则，逐渐被法律扩展适用至更为一般化的场域中。原《侵权责任法》第36条第2款吸收了《信网权条例》以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，首次在法律层面上确认了该规则，但仅原则性地勾勒了该规则的基本框架，构成要件的具体化仍指向《信网权条例》的有关规定。另外，原《侵权责任法》以“网络服务提供者”概括性地指称这一类型的侵权主体而未采《信网权条例》中的列举式规定，使得其辐射面更广、容纳性更强；以“等必要措施”兜底了不同情境下所应采取的不同侵权阻断措施。本条沿用了上述表达。

此外，与原《侵权责任法》第36条第2款相比，本条在构成要件方面作了一些精细化调整，增加了通知应具备的内容、网络服务提供者的转通知义务以及错误通知者的责任。上述内容在此前颁布的《信网权条例》《电子商务法》以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正，以下简称《利用网络侵害人身权益规定》）等司法解释中已有涉及。《民法典》总体内容上无实质性变化，唯错误通知的赔偿责任未采《电子商务法》之恶意加倍赔偿规则。错误通知的责任方面，本条第3款第2句以“法律另有规定的，依照其规定”来处理其与《电子商务法》等特别法的关系，保留了惩罚性赔偿的适用可能性。

（三）规范属性

本条为请求权基础规范，进一步细分则属于请求权基础的具体化规范，为一般性的请求权基础规范在不同情形中的具体化。 虽然本条及本条前身的条文释义中多有“豁免责任”“责任限制”“责任避风港”等表述，但本条并非抗辩规范，相关条文表达旨在明确责任构成要件。

因初始规则系借鉴美国法，故体系上的不兼容所带来的困惑始终伴随着我国实践与学说的发展。美国法上的“避风港规则”是为缓和严格责任而产生，故表达为具有免责色彩的规则。而我国法上以过错责任为原则的侵权分析框架与美国截然不同，因此对本条的规范属性有必要加以澄清。抗辩规范指当请求权规范的全部要件均满足时，阻碍请求权规范有效性的规范。而本条无法阻碍任何请求权基础规范效力之实现。网络服务提供者主张其已采取必要措施而不应承担责任的，其主张之基础应在于请求权发生要件未具备。若依据第1197条，针对网络服务提供者之赔偿请求权已成立，网络服务提供者也不能通过主张“经权利人通知已及时采取必要措施”而免责。 我国法语境中，可免于承担责任存在两种构造，其一为存在抗辩规范，其二为不满足请求权基础规范要件，此处为后者。

需要补充说明的是，针对受必要措施影响的网络用户之侵权或违约损害赔偿请求权，本条兼具抗辩规范的功能。

（四）体系关联

1.与侵权责任编一般规定的关联

网络侵权虽具有一定特殊性，但本质上仍为过错侵权，本条的解释也应在一般侵权基本分析框架下展开。 因此，本条与第1197条均为第1165条的具体展开。网络侵权存在多种样态，本条仅适用于帮助侵权的情形。根据第1款第1句，应区分“网络服务提供者直接利用网络服务侵权”与“网络用户利用网络服务侵权”，将本条的适用范围限定为后者。在此，网络服务提供者并未“直接”实施侵权行为，但是在提供网络服务时未尽注意义务，客观上为网络用户侵权行为的实施提供了技术帮助，技术帮助行为须与网络用户利用网络服务实施的侵权行为相结合，方可构成侵权。

2.在网络侵权规范群中的定位

《民法典》第 1194 至 1197 条共同构成网络侵权责任规范群， “ 通知 — 删除 ” 规则为其组成部分。 本条第 2 款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，这与第 1196 条 “ 反通知 ” 规则衔接，为权利人、网络服务提供者、网络用户提供了规范性程序指引，建立起信息沟通的机制。 第 1196条之程序性指引可与通知、转通知等规定相结合，作为判定网络服务提供者是否存在过错的辅助性资料，进而影响本条之责任构成。

《民法典》第 1197 条将原《侵权责任法》第 36 条第 3 款中的 “ 知道 ” 扩展为 “ 知道或应当知道 ” ，为网络服务提供者承担帮助侵权责任的一般性规定，与本条的关系为一般与特殊的关系。 最高人民法院在其主编的侵权责任编释义书中指出，本条与第 1197 条是 “ 并列 ” 关系。 如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权事实 “ 知道 ” ，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者依据第 1197 条承担责任； 如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第 1195 条发出侵权通知。 也有学者持类似见解，认为第 1195 条与 1197 条分别适用于网络服务提供者 “ 确实不知道也不应当知道 ” 和 “ 知道或应当知道 ” 的情形。

当网络服务提供者不知道或不应当知道网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者因没有过错而无须承担侵权责任； 但此时，若权利人向其发出侵权通知，就有可能证成其主观之 “ 知道或应当知道 ” ，进而导向与第 1197 条相同之法效果。 在通知有效的前提下，网络服务提供者不得再主张不知道或不应当知道，适格的侵权通知可被视为 “ 一面红旗 ” 。 申言之，满足本条之构成要件，则必然满足第 1197 条之构成要件。 因此，第 1197 条具有更一般性的意义，本条构成第 1197 条之特殊情形。 在适用上，有证据证明网络服务提供者过错的，可直接适用第 1197 条； 无法证明网络服务提供者有过错的则导向本条，根据本条判断网络服务提供者是否应承担相应的侵权责任。

二、

构成要件

（一）责任主体：网络服务提供者的类型范围

确定“网络服务提供者”这一概括性表述的准确含义，需结合立法沿革的背景、规范目的及体系因素。《网络安全法》第76条第1项将“网络”界定为：“由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统”。那么，网络服务提供者应是指提供这些网络服务的主体。

《信网权条例》将网络服务提供者区分为四种类型。 从其第20至23条规定来看，提供自动接入、自动传输或自动存储服务的网络服务提供者似不适用“通知—删除”规则。这意味着特定类型的网络服务提供者即便收到有效通知，也并不负担采取必要措施的义务。有法院认为，应对《侵权责任法》第36条中的网络服务提供者范围作目的性限缩解释，从而与《信网权条例》保持一致。

网络服务提供者的不同类型实质是网络服务模式与技术架构的异质性。《信网权条例》中的类型是对不同模式的描摹。而当时的侵权样态简单，主要发生于信息存储及搜索、链接服务中，故立法主要关注的也是此类侵权。但随着技术的进步，立法也应跟进。《侵权责任法》与《民法典》均未划分类型，本身即蕴含着以开放性与灵活性修正刚性的类型化规定之目的。

诚然，基础性网络服务提供者对于侵权行为的控制力较弱；云计算等新型网络服务类型还可能存在信息安全义务等行业伦理的限制；对于侵权事实所涉及的数据，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施虽在技术上可实现，但往往成本过大，例如需要采取关停服务器、删除全部数据等终极措施。然而，对于提供基础性技术服务的网络服务提供者而言，采取“精准”措施阻击侵权行为也并非完全不可实现。即便基于技术、成本与规范伦理等限制确实无法实现精准阻击，对于上述类型的网络服务提供者，或许仅是在采取必要措施义务的内容或强度上存在差别，绝对地否定其作为义务并不妥当。

（二）权利人之“通知”

1.通知与网络服务提供者过错的认定

在过错责任的基本分析框架下，本条中的权利人“通知”可作为评价网络服务提供者是否存在过错的参考因素。 权利人的通知既能够促使网络服务提供者及时发现侵权并采取必要措施，同时也是判断网络服务提供者是否构成明知或应知的重要依据。网络服务提供者接到通知，意味着网络服务提供者事实上掌握了通知中包含的信息，通过被动的信息接收扩充了知识范围。在此基础之上，再结合网络服务提供者自身的判断能力等因素，可证成其明知或应知的主观状态。而网络服务提供者的判断能力，则因服务类型或所处行业而有所区别。在判断是否存在过错时，应基于不同类型网络服务提供者的一般判断能力构建理性人标准，而非专业法律人员的标准。

实践中，网络服务提供者接到通知之后，难以判断网络用户是否构成侵权时，有可能会委托专业机构进行判断。在一例侵害发明专利权纠纷案中，最高人民法院认为，平台在接到投诉通知后，已委托专业机构就被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围进行判定，后该专业机构依据相关证据作出网络用户“不侵权抗辩成立”的咨询结论，平台依据咨询结论暂未断开链接，并无过错。对于涉专利权等需要更专业判断能力的侵权案件中，在网络服务提供者已求助专业机构的情况下，应认为其不存在过错。

2.有效通知应具备的内容

通知内容是否完备，是判断网络服务提供者过错与否的关键考量因素。 理论与实践中通常以“合格”或“有效”来评价通知内容。有学者认为，有效通知应当包括以下内容项：网络侵权行为实施主体信息、侵权事实、权利人身份信息等。根据本条第1款的规定，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。其中，构成侵权的初步证据为通知的核心内容，用以证明侵权事实的存在，亦是评价通知“有效”与否的关键所在。权利人的真实身份信息，包括但不限于权利人的姓名、名称、住址、联系方式、电话、电子邮箱等。对于自然人至少应提供有效身份证明文件，对于企业则应提供企业营业执照等。各项内容均完备是认定通知有效性的前提，形式上明显缺项的，一般不能构成有效通知；但形式上具备各项内容的，也未必能构成有效通知，还需对所提交的初步证据作出评价。

本条并未指明通知是否须包含被诉侵权商品或服务的定位信息，但《信网权条例》与《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《电子商务指导意见》）中提及了被诉侵权商品或服务的定位信息。虽然《信网权条例》的适用范围局限于信息网络传播权，但司法实践中其他类型的权利也往往会参照适用该规则。有实务观点认为，通知以权利人真实身份信息、侵权初步证据以及侵权定位信息为必要；在其他内容皆已具备，但未提供涉案作品侵权链接等定位信息的情况下，一般不能构成有效通知。

通知的载体包括但不限于律师函、告知函、平台投诉等，只要内容符合要求，达到可使网络服务提供者准确识别权利人、了解侵权内容的效果，有效性就不受形式的限制，甚至可不受书面形式的限制。此外，有法院认为送达的诉讼材料也能构成有效通知，并将网络服务提供者收到法院送达诉讼材料之时，确定为收到有效通知之时。

若通知不完全符合上述有效要件，是否必然不构成有效通知，则仍有讨论余地。例如，存在定位信息缺失时，如果获取侵权定位信息成本极低，则网络服务提供者有义务主动获取此信息，通知内容不包含此项内容，并不妨碍知道或应当知道存在侵权的判断。在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，原告未提供部分侵权歌曲的URL链接，法院仍基于对其技术能力的判断，认为雅虎怠于行使删除与涉案歌曲有关的侵权搜索链接，主观上存在过错。可见，通知内容要件的把握，宜依据实际情况而保持一定弹性。

3.构成侵权的初步证据

通知应包括构成侵权的初步证据，这些内容系认定通知是否有效的关键所在。 初步证据的证明强度呈现为由低到高的连续性谱系，最强甚至可达到诉讼中法院认定侵权一样的标准。实务观点认为，对于权利人提交的材料能否证明侵权行为存在的证明标准，可适当低于民事诉讼所要求的高度盖然性标准。对初步证据把握过严不利于及时阻止侵权行为、防止损害的扩大。较低的标准也许会增加滥用通知规则的风险，但因反通知程序的衔接，不必要措施可被阻止或及时终止，且错误通知的权利人将承担侵权责任。这些机制的存在，能够削弱错误通知对被投诉方的不利影响。因此，对于初步证据可适当降低认定标准，能表明存在较大的侵权可能性即可。反之，如果初步证据显示被投诉行为明显不构成侵权，或者极有可能不构成侵权的，就不构成有效通知。

初步证据材料的具体要求因被侵害权益类型、网络服务提供者类型或监管能力不同而有所差别。如对于涉专利侵权的通知，初步证据通常应包括专利证书、技术特征或设计特征比对表、实用新型或外观设计专利权评价报告等材料。专利侵权比对表，应符合专利侵权判断的全面覆盖原则。针对著作权或商标权侵权的通知，至少应当提供著作权登记证书、商标权证书；针对名誉侵权的通知，应当指出明显超出正常言论自由范围的诽谤、攻击言辞等内容。

网络服务提供者类型及监管能力不同，也会对初步证据材料的要求产生影响。在“双环案”中，法院考虑了“警告函”发送对象的认知能力因素，认为因销售商对专利侵权的认知能力较生产商弱，侵权通知的内容应当更为详细充分。此案虽未发生于网络领域，但所涉问题具有同质性。此外，随着语音识别、图像识别以及机器学习等人工智能技术的发展，海量通知的发出与接收、识别工作极有可能均非人工完成，而是借助各种算法自动完成，该问题则转换为算法设计的合理性问题。

实践中，各大平台往往有明确的通知程序指引，其中包含对初步证据材料的要求，这对当事人并无拘束力。网络平台所制定的通知与声明机制的具体执行措施，不能对当事人设置不合理的条件或障碍。例如，“嘉易烤”案中，天猫平台在投诉规则中要求的订单编号，并未被法院认可为有效通知的要件。而要求提供公证书或判决书等，也显然属于不合理的要求。

4.通知的到达

通知可以各种形式发出，但需按照网络服务提供者公示的投诉指引中的方式和地址来发出通知，除非指引中含有不合理的限制。 若投诉流程中明确提示了指定的邮寄地址、电子邮箱地址或用于投诉的专门平台，则权利人应发送电子邮件至指定邮箱或邮寄材料至指定地址或在专门的平台上进行提交。若发送至其他地址，则网络服务提供者可提出未收到通知的抗辩。但地址的一致性认定不应固守“完全一致”的标准。缺少非关键性的地址要素，不影响通知的准确送达的，即使地址不完全一致也可认定网络服务提供者已收到该通知。

若因可归责于网络服务提供者的原因，导致权利人未按提供的地址或方式发送通知，则应视为网络服务提供者已收到通知。例如，知乎平台曾经公示了其投诉邮箱，后上线了侵权投诉平台，所有投诉均通过平台受理；权利人因不知道此种变化而继续向原邮箱发送通知，法院认为知乎平台不能据此提出未收到通知的抗辩。

（三）采取必要措施义务的违反

1.义务的发生与性质

网络服务提供者在收到关于侵权的有效通知后，负有及时采取必要措施的义务，违反该作为义务的，构成不作为侵权。及时采取必要措施义务产生的前提是知道或应当知道侵权的存在，该义务并非一经通知即可导出，而须对通知内容及网络服务提供者之主观状态进行评价，若经由通知内容无法推出网络服务提供者知道或应当知道的主观认知状态，就无法导出采取必要措施的行为义务。

有学者认为此种作为义务本质上属于一种特殊的安全保障义务。其法理基础主要包括危险控制理论、收益与风险相一致以及信赖利益的保护要求等。及时采取必要措施义务系法秩序为网络服务提供者所确立的一般行为要求，负载着违法性评价的功能。不过，若站在过失客观化的立场之上，也可认为其不作为满足未尽注意义务的客观过失判断标准，因而构成过失。

2.义务内容

网络服务提供者的义务内容表现为采取必要措施，而必要措施的形式和强度需要结合个案案情来判断。 本条第1款的表述为“删除、屏蔽、断开链接等”必要措施，可见，措施的类型是开放的。本条第2款规定，网络服务提供者应“根据构成侵权的初步证据和服务类型”采取必要措施。这样，构成侵权的初步证据和服务类型，可对行为义务的内容产生实质性影响。

最高人民法院在一份裁定书中指出：“采取何种必要措施，与网络服务的类型、权利的性质以及侵权行为等因素相关。”浙江省高级人民法院在其审理指南中提出，应根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：侵权的可能性、侵权的严重程度、对被通知侵权人利益造成的影响、电商平台的技术条件。《电子商务指导意见》中同样提到了“应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。”

注意义务之认定，应依事件之特性，综合考量行为的危害性、损害发生的几率、行为的性质及效益、防范措施的成本等因素。 回到本条第2款本身，初步证据反映的应包括被侵害权益的性质、侵权情节的严重程度、侵权的可能性大小等重要事实；而不同的网络服务类型具有不同的服务模式、技术架构及经营规模等，其在措施类型、技术可行性、实施成本等方面必然存在差异。结合这两方面的情况，在综合考虑各项因素及其强度的基础上，确定网络服务提供者的行为义务内容。

个案中，需结合通知所反映的侵害权益的类型、侵权情节的严重程度以及侵权可能性的大小，分析不同网络服务提供商的服务模式与技术架构，能够制止侵权的必要措施类型、技术可行性以及实施措施的成本等，综合考虑成本与收益等方面的因素。实施措施的成本既包括采取具体措施的技术成本，也包括对其他网络用户利益的影响、对被指控侵权方利益的影响以及对产业发展的影响等。

一般而言，必要措施的形式和强度应与侵害权益的严重程度相适应，要能够达到制止侵权的强度，否则构成对行为义务的违反。若侵权成立与否存在不确定性、采取措施的代价过大且权利人的可能损失可通过其他方式弥补时，较为缓和的措施更为可取。例如，在双十一大促销期间，考虑到恶意通知的可能性，以及对被指控侵权方可能带来巨大损失，对缺少强有力证据的投诉，采取冻结被通知人账户或者要求其提供保证金的方式，而非直接删除相关内容，也应被认可。

确定构成侵权的案型中，措施的选择同样需考虑采取措施的成本。在“微信小程序案”中，技术上平台无法触及某程序开发者的服务器内容，无法精准删除开发者服务器中侵权内容；如要屏蔽侵权信息，技术上可采取的措施只有彻底删除小程序，但这样产生的成本过高。法院因此认为腾讯不负有删除小程序的行为义务。同样，在一侵害著作权纠纷案中，苹果公司基于其服务性质，难以直接删除应用程序中的具体侵权内容。法院认为，涉案App中的视频数量日均过万，而侵权视频占比极小，下架App有违比例原则，转通知并促使App运营商删除侵权视频为已足。

不过，在侵权情节特别严重时，成本过高也不构成排除相应行为义务的决定性理由。例如，虽然“关停整个服务器”或“强行删除服务器内所有数据”等措施成本较高，但若针对恶意侵权、重复侵权等构成严重侵权的行为，也可认定此种较高程度的行为义务。通常电商平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等下架措施即已足够，但若针对平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，可能需要升级防范，如采取终止交易和服务的措施。有时足以制止正在发生的侵权行为尚不足够，还需在技术可行的前提下，面向将来采取措施遏制侵权行为的发生，如内容平台采取技术拦截措施，阻止相同侵权信息被再次上传；电商平台对重复侵权的卖家查封账户等。

3.措施是否“及时”的判断

网络服务提供者虽采取了必要措施，但若不够及时，其仍然应就扩大的损失与网络用户承担连带责任。 措施“及时”性要求，可以防止网络服务提供者消极履行义务。根据《利用网络侵害人身权益规定》第4条的规定，“及时”的认定“应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断”。《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第14条规定，认定是否“及时”，“应当依据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”

权利人发送通知的形式、通知内容的完整度与准确度等，均会影响对网络服务提供者所采取措施是否及时的判断。 如原告发现在某App中存在侵犯著作权的短视频，遂向App运营商发送通知，但通知内容为视频检索结果的页面截屏，视频条目众多、视频标题不完整、未附视频链接地址，通知内容存在瑕疵；被告于当月22日收到函件，经人工寻找，于当月25日将相关视频删除，法院认为删除当属及时。若之前的通知准确性不够且未附链接，故而未采取措施，在收到诉讼材料后及时删除，亦属合理。

不同类型网络服务提供者之间的服务模式与技术架构均存在差异，因此针对不同情形所采取措施类型与难易程度也有不同，这也会影响针对侵权投诉的处理期限。此外，侵权投诉所涉侵权事实的数量越多、复杂程度越高，网络服务提供者就需要越多的时间去处理与判断。前述案例中，侵权短视频条目众多也是影响判断的一个重要因素。若网络服务提供者难以根据通知内容判断是否构成侵权，可能还需要转通知网络用户，并根据其申诉对侵权与否作出最终判定，其因此未在收到通知后径行删除链接，并不存在失当之处。最后，侵害权益的类型和程度亦影响及时与否的认定。如发表不实言论侮辱他人人格，网络服务提供者收到通知后应采取更迅速的响应措施，以避免扩大不利影响而造成不可挽回的损失。

除上述因素以外，实践中，权利人有时会在通知中设有采取必要措施的期限。若网络服务提供者在此期限内采取了必要措施，则应据此认可其及时性；但若权利人所设期限过短，网络服务提供者在此期限内未采取必要措施，也不应直接认定其未在合理期限内采取措施。综上，应综合考虑权利人提交通知的形式、通知内容的完整度与准确度、网络服务提供者的类型、判断侵权事实成立与否的难易程度、侵害权益类型和程度以及当事人意思等因素，对采取必要措施是否及时作出妥当判断。

（四）转通知义务

“转通知”是否为一项义务，有不同理解。依条文表述，网络服务提供者“应当”及时将通知转送相关网络用户，似应是一项法定义务。但亦有观点认为“转通知”仅是一项提示性、指引性规定，这意味着不进行转通知，将不会导致任何法律后果。本文认为“转通知”系一项义务，其法律效果后文详述。

“转通知”系对谁负担的义务，也有争议。有学者认为，“转通知”规则的意义在于使得服务对象能够尽快知晓其被采取措施的事实，方便其采取应对措施，而并不在于对权利人一方利益的关切。的确，“转通知—反通知”程序具有便于网络用户知情和抗辩的功能，但是，“转通知”对于权利人而言并非毫无意义。“转通知”可视为对于权利人所负担的较低程度的行为义务，即使网络服务提供者未采取必要措施，亦可起到信息传递的作用，还可能促使网络用户自行停止侵权。

“转通知”与“必要措施”是并列还是包含关系，存有不同意见。不少法院认同“转通知”属必要措施的观点。但有学者认为，“转通知”具有独立的规范价值和功能，不应将其视作必要措施之一。从文义出发，本条中“将该通知转送相关网络用户”与“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”相并列，立场较为明确。“转通知”义务的价值和功能在于建立有效的信息沟通渠道，“转通知”对于权利人和网络用户均具有积极意义，与“采取必要措施”义务并不具有完全一致的价值和功能，应构成一项独立的义务。

网络服务提供者“转通知”网络用户时，可以通过电话、邮箱、微信等发送信息的方式进行。网络用户选择了指定系统的，应通过指定系统发送信息。“未指定特定系统”的情况下，信息进入网络用户的任何系统都视为到达。有些网络服务提供者并不掌握网络用户的相关信息，如搜索服务提供者通过运用“爬虫”技术自动抓取互联网上的页面信息并建立索引信息，并不需要网页管理者提交身份信息或联系方式。此时，“转通知”无法作出。因此，确定是否未履行义务时，“转通知”的技术可能性亦须予以考虑。

违反“转通知”义务的法律效果，需要具体分析。在网络用户确定构成侵权的情况下，若为故意侵权，未为“转通知”对网络用户应没有责任。对权利人而言，网络服务提供者采取必要措施义务已发生的，“转通知”义务会被完全覆盖；网络服务提供者采取必要措施义务未发生时，未为“转通知”，则权利人可能取得部分损失赔偿请求权。

若为过失侵权，“转通知”可以让网络用户及时发现侵权的存在，进而主动停止侵权；未为“转通知”使得侵权行为不能得到及时控制，权利人的损失和侵权人的责任均会有所扩大。对此，网络用户如提出对扩大损失的分担请求，通常难以得到支持，毕竟其已构成过失侵权。而对权利人而言，“通知”尚不足以让一个处于网络服务提供者相同位置的商人采取必要措施的情况下，采取必要措施义务虽未发生，“转通知”义务仍然发生，未为“转通知”，应对扩大的损失承担责任。“通知”足以让一个处于网络服务提供者相同位置的商人采取必要措施时，网络服务提供者未采取或已采取必要措施，“转通知”义务履行和未履行的效果，均会被吸收。

在网络用户确定地未构成侵权的情况下，未为“转通知”，一般均无需对权利人和网络用户承担责任。在网络用户虽未构成侵权，而“通知”足以让一个处于网络服务提供者相同位置的商人采取必要措施，网络服务提供者又采取了一定措施时，如果网络服务提供者进行了“转通知”，其对网络用户因采取措施而遭受的损失，应不承担责任；若未为“转通知”，网络服务提供者应当对若为“转通知”而可避免的损失承担责任。《利用网络侵害人身权益规定》第5条规定，被采取措施的网络用户请求网络服务提供者承担责任的，网络服务提供者可以已收到“有效通知”为由抗辩；此项抗辩的行使，需要配以“转通知”义务的履行。

（五）因果关系

因果关系的判断，与侵权行为系作为侵权还是不作为侵权密切相关。 网络用户侵害权利人利益时，网络服务提供者担负及时“采取必要措施”的作为义务，未及时采取必要措施导致损失扩大则构成侵权，该侵权行为属于不作为侵权。作为侵权的因果关系中，引发损害后果的原因直接来自作为行为本身，但在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因往往不是不作为，而是其他人的作为或当事人自身的原因，因而在因果关系上体现为“阻果型因果关系”。

不作为侵权的因果关系判断可采“替换法”，即将义务人的不作为替换为相应的作为，进而考察相应损害是否会发生。若义务人为相应的积极行为，损害即不会发生，则义务人的不作为即与损害有事实上因果关系。结合本条规定，网络服务提供者如果采取了必要措施即可避免的损害，与网络服务提供者的不作为存在因果关系。在事实上因果关系存在的前提下，再判断个案情景下法律上因果关系是否成立，即可判定相当因果关系的有无和范围。

三、

损害赔偿原则

（一）连带责任的正当性

本条规定的损害赔偿责任为连带责任，这与第1197条之法律效果一致。共同侵权以连带责任为法律效果，帮助型共同侵权构成共同侵权的一种特殊类型。但网络服务提供者共同侵权并非典型的帮助侵权，对连带责任正当性的质疑遂由此而生。

传统理论认为，教唆与帮助均须出于故意，而网络服务提供者在此情境中既可能因明知而构成故意，也可能仅系“应当知道”而具有过失。因此，争议聚焦于过失帮助是否可构成共同侵权，或连带责任的设置是否具有正当性。另外，自体系角度察之，同为过失且非直接侵害，第1198条第2款之安全保障义务主体仅需承担相应的补充责任，那么，法律效果上此种差异的正当性何在？

虽然在共同侵权理论中，教唆、帮助行为一般限于故意，但过失帮助成立共同侵权并不存在理论上的障碍。第1171条规定了客观共同侵权，以可能因果关系为基础，基于因果关系而形成一体性。经权利人通知，网络服务提供者应知侵权事实的存在，因此负有采取必要措施避免损害扩大的作为义务；若违反该项行为义务，其不作为足以导致损害的扩大，也系“足以造成全部”损害。相比于第1198条第2款的情形，这里的特殊之处可能在于，网络服务提供者对于侵权事实的发生与否具有完全的管领力。若其采取必要措施，则必然可阻止损害扩大。因此，其不作为与损害扩大之间的因果关系十分确定。最后，方便被侵权人诉讼、将赔偿不能的风险分配给侵权人等方面的考量，也可支撑上述构造的妥当性。过失帮助是否可构成共同侵权尚有讨论余地，但本条实质上已设立了过失帮助的共同侵权类型。

（二）责任范围

本条规定，未及时采取必要措施的，对“损害的扩大部分”与该网络用户承担连带责任。这里对损害进行了切割，网络服务提供者并非就全部损害承担责任，而是就损害扩大的部分承担责任。切割的时间点，有认为是收到通知之时；有认为，应扣减采取必要措施所需要的合理期间。收到通知之前，网络服务提供者既不知道也不应当知道存在侵权事实，无采取必要措施的义务，不构成侵权。但以收到通知之时为界，显然不妥，理应扣减网络服务提供者正常作出反应的时间，以本可“及时”采取措施的时点为界，切分损害。

“损害的扩大部分”的确定，应受到因果关系相当性的限制。需根据相关价值判断，对有事实因果关系的扩大损害，进行适度限制。影响相当因果关系判定的价值判断主要包括：原因力越大、责任应越大；行为社会有用性越高、责任应越小；可预见性程度越高、责任应越大；被侵害的利益越重大、责任越重大；过错程度越高，责任越重大。联系本条案型，责任范围应考虑网络服务提供者过错的程度、具体网络服务本身的社会功用、被侵害法益的重大性等因素。而哪些损失属于“扩大部分”，需结合个案进行判断。在案涉损害与时间长度存在明确比例关系时，相对较容易处理。例如，专利侵权参照专利许可使用费确定赔偿数额的案件中，本可“及时”采取措施的时点之后的相应专利许可使用费，即属于损失的“扩大部分”。

（三）追偿权

连带责任内部存在相互追偿的可能性，网络用户并非终局责任的承担者。所谓不真正连带债务或不真正连带责任，在学说史上可追溯到19世纪德国法中“共同连带和单纯连带”之区分，其界定标准本即存在模糊性，是颇具争议的法律概念之一。而且，全额追偿，其实质上仍是内部责任的分担。

本条确立的连带责任应属一般意义上的连带责任，连带责任人就损失扩大部分承担连带责任，其中连带责任人之一承担责任后，可根据《民法典》第178条第2款之规定，向其他连带责任人追偿。具体分担份额，需根据个案具体情形来确定。

四、

错误通知的侵权责任

（一）归责原则与主观要件

1.归责原则

本条第3款，为独立于前两款的请求权基础。本款中的“权利人”未必是真正的权利人，更确切的表达应是通知人。因为在某些恶意投诉的情形中，行为人根本不具有权利主体的身份。错误主要指的是通知内容与事实不符，即实际不构成侵权却发送了侵权指控的通知，这是一种对事实状态的描述，而并非行为人主观认知要件的表达。通知行为人是否存在认识错误，并不影响其责任的构成。

有学者认为，错误通知责任应采无过错归责原则。有学者认为本款的归责原则为过错责任原则。还有学者认为应以本款为基础构建灵活多元的归责原则，依据侵权客体的不同而有所区分，如商标权和专利权适用无过错的归责原则，著作权适用过错责任原则。

《民法典》之前的裁判，基本都适用过错责任，有的案件直接援引原《侵权责任法》6条。《民法典》之后，法院通常也是将存在过错作为认定责任的基础。这里，二元归责体系之下，无过错责任需要法律特别规定，以防止无过错责任的泛化和滥用。有学者认为，本款在表述上更接近于无过错责任，并未考虑行为人过错。但无论是《民法典》制定过程中的讨论还是颁布后的官方释义，都未明确提及此处为无过错责任。况且，整个网络侵权规则体系均在过错责任原则的框架下展开，唯独本款作特别的归责安排，需具备十分充足的理由。

与典型的危险责任如高度危险责任、产品责任等相比，错误通知不具有相应程度的危险性，且损害多为纯粹经济损失，权益位阶较低。 一般认为，无过错责任的保护范围不包括纯粹经济利益。至于其他正当化理由，如促使权利人更谨慎地行使权利、遏制恶意投诉、减轻网络服务提供者的审查负担等，并非无过错原则所独有的功能，过错原则亦能督促行为人善尽注意义务。

司法实践中，还存在采过错推定的立场。在一起网络侵权责任纠纷案中，法院认为被告应当意识到其行为会导致卖家的损失，在被告未能提交证据证明其投诉行为正当性和合法性的情况下，推定其存在过错。过错推定仍为过失责任，是为缓解原告举证困难而发展出的举证责任倒置规则。根据《民法典》第1165条第2款的规定，过错推定也仅在法定的情形中适用。在法律没有特别规定的情形下，通过过失认定标准和证明标准的选择，也可以部分解决相应问题。从裁判实践来看，原告的举证困难问题并没有那么突出，故没有必要采取举证倒置规则。 综上所述，错误通知之责任系普通过错责任。

2.主观要件

错误通知行为人的过错形态，包括故意与过失。若通知行为人在发送通知时已尽到合理的注意义务，则可认为其主观上不存在过失。这里的过失表现为，适度谨慎即可知道并不存在侵权行为，但仍认为存在侵权进而发出错误通知。故意系指明知不存在侵权事实，仍然发出错误通知。

恶意是程度更高的过错形态，恶意发出通知，是电商领域错误通知惩罚性赔偿适用的前提。 《电子商务法》关于恶意通知加倍赔偿的规定，构成本款第2句的“法律另有规定”。恶意通知是指通知人明知无权投诉或投诉依据不充分，仍发起投诉而给他人造成损害的行为。

司法实践中，法院通常参考《电子商务指导意见》第6条的规定来确定是否为恶意。认定恶意的具体情节主要有以下几类： 第一，提交伪造、变造的权利证明。 如明知并非地毯图案相关的美术作品的著作权人，而办理版权登记，随后对地毯销售店铺进行投诉；或利用篡改的专利权评价报告，向大量天猫卖家就其售卖的相关产品发起投诉。 第二，提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见等，发起投诉。第三，明知权利状态不稳定仍发出通知，常见于专利权侵权投诉。第四，明知通知错误仍不及时撤回或者更正通知。第五，反复提交错误通知。 如所提交通知已经被平台多次合理驳回，仍继续不停地发送通知。

（二 ）因果关系

本款中的因果关系具有一定的特殊性。对网络用户而言，错误通知行为并非直接对其造成损害，而是经网络服务提供者采取措施后导致损失；对网络服务提供者而言，从错误通知行为到导致损失之间则存在更长的因果关系链条。事实因果关系的判断，可采“若无，则不”规则来判断，而法律上因果关系则采“相当性”标准。

网络用户的损失等虽非直接由通知行为导致，但基于法律的规定，通知极有可能导致网络服务提供者据此采取必要措施。因此，损害后果在通知人可预见的范围之内时，因果关系足以成立。若通知人提出抗辩：“必要措施的采取是基于平台对投诉或申诉材料的认定，平台的介入切断了因果关系”，进而主张责任不成立的，法院也不予认可。即使平台存在明显过错，例如通知明显缺乏有效性，平台却直接删除了商品链接，因果关系也不会因此被彻底切断，因为此时损害后果仍在通知人可预见的合理范围之内。

（三）损害与责任承担

1.损害类型

错误通知导致的损害，一般而言不是因侵害网络用户或网络服务提供者的绝对权而产生，而是属于纯粹经济利益损失或其他正当利益损失。例如，投诉人提交不实的专利比对报告，投诉平台上的某店铺所售商品侵犯其专利权，此时若平台采取措施下架商品，某店铺并没有任何绝对权受到侵害，其所遭受的经营收入减少等损失均为纯粹经济利益损失。若投诉人提交人格权侵权的通知，平台据此删除通知所涉文章，而事实并不构成侵权，发表该文章的网络用户也并没有任何绝对权受到侵害。

实践中错误通知的相关案例集中发生于电商平台，多涉及不正当竞争。对网络用户而言，损害主要包括：一定期间的经营损失、商业信誉的贬损、流量损失、恢复经营成本、进行申诉的维权支出等，以及之前投入的推广宣传成本的损失。对网络平台而言，损害主要包括：处理投诉增加的运营成本、平台商业信誉贬损、流量损失、正常的经营和广告收入损失等。经营损失、流量损失与商业信誉贬损等损害之间存在交叉；流量损失最终指向经营损失，商业信誉的贬损会导致流量损失、经营损失。其他场景中的损害也以类似的商业利益损害为主，如短视频平台上，被采取必要措施的直播间等遭受的损失，也集中于经营损失、流量损失及申诉、恢复成本、维权支出等几方面。在没有商业利益受损的情形中，也会发生申诉成本、维权支出等费用。

2.损害赔偿范围的确定

错误通知致害的损害赔偿范围，以事实上发生的损害为基础，结合个案情境，根据一定的价值判断加以适度限缩。 确定损害赔偿范围的主要考量因素包括利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等。有法院指出，经营损失主要是指一定期间内因服务或商品被下架、店铺被降低信用评价或关闭等措施而遭受的损失，但销售额也会受到很多其他因素的影响，因此需要考虑通知行为对销售额下降的原因力大小。在一起不正当竞争纠纷案中，法院综合考虑了被告实施恶意投诉行为的主观过错、情节及后果，酌定了损害赔偿数额。此外，《电子商务法》第42条明确规定了恶意发出错误通知的加倍赔偿责任，即在确定损失的基础上进行加倍计算。电商领域之外，在确定赔偿范围时也应考虑恶意者的过错程度。

若被侵权的网络用户对损害的发生存在过错，依据《民法典》第1173条的规定，可以减轻侵权人的责任。在错误通知人发送通知，网络服务提供者转通知后，被投诉的网络用户未申诉或未提交符合要求的初步证据，则其具有过错。在一起不正当竞争纠纷案中，被投诉的商行在申诉时，未提交已获得授权销售的证明材料，因而几次申诉均未成功，最终被平台认定为出售假冒商品并被采取必要措施。法院确定错误通知赔偿数额时，考虑了申诉人对于申诉不成功所具有的过错。

由于恶意投诉时常发生在具有竞争关系的经营者之间，故按照《反不正当竞争法》第17条的规定，此种情形下若实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

五、

证明责任

权利人依据本条第2款提起诉讼的，应当证明有效通知的发出和到达、网络用户侵权行为的存在，以及自己所遭受的损失。权利人通常需证明网络服务提供者已收到通知，司法实践中，有法院认为权利人以公证书证明通知邮件已发出即已完成举证。

存在疑问的是 “ 未及时采取必要措施 ” 的证明责任分配。 有学者认为，与其他要件有所不同，未采取必要措施要件为网络服务提供者从侵权责任中脱身提供了机会，因而宜让网络服务提供者证明自己已采取必要措施。 不同的论证角度有： 及时采取必要措施在技术功能上属于 “ 免责抗辩事由 ” ，所以应当由主张免责一方即网络服务提供者承担举证责任。 但也有学者主张，该要件的证明责任应分配给原告。 从更方便实务操作的角度看，让网络服务提供者举证证明自己已采取必要措施是合理的。

依据本条第 3 款提起诉讼的，应当证明通知的存在及其错误，以及错误通知的损害。

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