在第58068号无效决定中，涉案外观设计专利产品名称为饮料瓶（300mL双柚汁）
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请求人以抖音在申请日之前公开的饮料瓶外观设计作为涉案专利的现有设计，请求宣告涉案专利无效。而专利权人针对该证据提出了不丧失新颖性宽限期抗辩，主张专利权人与设计公司签订了饮料产品包装开发设计合同，并在开发完成后将自己的抖音账号等公众号交由该设计公司法定代表人运营。该法定代表人未经专利权人同意在申请日前擅自将饮料瓶设计初稿小样上传抖音，用于产品的测试用途。专利权人对此公开行为并不知情，应当属于不丧失新颖性公开的他人未经申请人同意而泄露其内容的情形。表1列出了双方当事人提交的证据及主张。
表1 双方当事人主张对比
合议组通过全面调查以及详细分析，首先确认请求人提交的抖音证据于其发布时间处于公众想得知即可得知的状态具有高度盖然性；其次，合议组认为专利权人虽然主张抖音号发布的内容属于专利法第二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”享有不丧失新颖性的宽限期情形，但在举证证据的形式和证据链的构建上存在不足，导致其证明对象未达到高度盖然性标准，故专利权人有关新颖性宽限期的主张不成立。
该案例对于理解新颖性宽限期抗辩的证据认定具有较强的示范意义，下面将结合此案例，从证据的真实性、证据链的关联性以及证明标准三个维度，综合专利权人的主观性和主动性两个因素，对新颖性宽限期涉及他人公开情形的举证认定加以探析，以期为日后专利无效程序中专利权人主张不丧失新颖性宽限期抗辩提供借鉴。
1. 证据真实性的认定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第87条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
参考上述规定，证据真实性的认定一般认为包括形式真实性和实质真实性。其中形式真实性指的是证据不存在，存在伪造或变造；实质真实性指的是证据内容反映的内容是否属实。两项真实性的判断为递进关系，一般情况下，先要确认了证据的形式真实性，才能进一步确认证据的实质真实性。无效程序中，为了进行新颖性宽限期抗辩，专利权人往往需要提供较多种类的证据予以证明，因此，需要格外注意不同类型证据提交的规范性，为证据真实性的认定提供条件。
（1）书证、物证
以所记载的内容或表达的思想证明案件事实的证据属于书证，例如合同、付款记录、交易发票等。以物品作为证据属于物证。
根据最佳证据原则，书证应当提交原件。提交原件确有困难，可以提交复印件，但无法与原件核对的复印件不得单独作为认定案件事实的证据。物证应当提交物品自身，并在举证期限内提交足以反映该物证客观情况的照片和文字说明，具体说明依据该物证所要证明的事实。
在实质真实性的判断上，对于公权力机关、组织在职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实。对于私文书证，有制作者或者其代理人签名、签章或者按印的，推定为形式真实。私文书证内容的真实性，由主张私文书证证明事实的当事人承担证明责任。若书证在对方当事人控制下，负有证明责任的当事人可以要求对方提交，若对方当事人无正当理由拒不提交的，可以认定当事人主张的书证内容为真实。
（2）证人证言
对于证人证言，一般情况下证人应当出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。证人出具的证明材料，也属于证人证言的范畴。
在无效程序的口头审理中，证人应当出庭予以说明，才符合证据形式真实性的认定标准。若证人不出庭，且提供证人证言的当事人未提供合理解释，则不得作为认定依据。
（3）互联网证据
互联网证据在专利无效程序中被广泛使用。但由于网络平台的修改变更频繁，其不确定性较强，当事人需要注意及时对证据加以固定，确保证据形式真实性的完善。后续将根据固定证据的内容，进一步确认证据的实质真实性以及公开性。
就上述饮料瓶案而言，专利权人与设计公司签订的设计合同以及付款记录都是书证，专利权人必须提交证据原件，而设计公司法定代表人关于请求人提交证据涉及的抖音号的运营说明属于证人证言的范畴，设计公司法定代表人应当出庭作证。本案中专利权人无法提供证据原件，且证人无正当理由未出庭，这种情况下证据的形式真实性无法认定，根据“谁主张谁举证”的原则，专利权人需承担对主张的事实举证不利的责任。
综上，只有规范的证据形式，严谨的证据链条，才能认定证据的真实性，进而才能走到依靠证据判断新颖性宽限期主张成立与否的判断阶段。
2. 证据关联性的认定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第88条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
无效程序中，为了说明涉案专利公开的情形属于新颖性宽限期公开情形，专利权人往往需要将多项证据组合到一起说明问题，这些按照内在逻辑系统地组织到一起的系列证据称为证据链。证据链一般情形复杂，合议组在判断时需要衡量证据链的系统完整性和内在逻辑性。
对于他人未经申请人同意而泄露其内容的公开情形，这个过程证据认定没有固定的规则可以遵循。笔者建议，在具体判断中可以撇开证据自身，以更深层次地探析专利权人在设计公开期间的主观性和主动性两个因素的本质出发，进而判断证据之间的内在逻辑。
以饮料瓶案为例，首先，在主观上，请求人提供的抖音公开证据具有明显的宣传推广意图，与专利权人交给设计方负责人的运营工作契合，明显不属于具有保密要求的信息。同时考虑到设计公司法定代表人虽然提供了证人证言但未出庭作证，且与专利权人存在利害关系，故其所陈述的专利权人对设计公开不知情的证人证言无法单独作为定案依据。设计内容在抖音公开后到无效请求日前存在较长时间，专利权人均未采取任何措施，说明专利权人对视频的公开并不介意，主观上应当是一种默许的态度，明显不符合“未经申请人同意而泄露其内容”的不丧失新颖性宽限期的情形。
其次，就专利权人的主动性而言，专利权人应当在得知设计公开情况后两个月内提出不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。案例中，发布短视频的抖音账号为专利权人所有，虽然专利权人主张设计公开前已交由设计公司法定代表人进行运营管理，但从商业惯例来说，专利权人作为抖音账号所有人，应当对其账号负有相关的责任，必然会对账号下发布的内容较为关注，至少在视频上传的时间点及其以后较短时间内知道或应当知道上传的视频。而事实上，在抖音上公开饮料瓶外观设计之后的较长时间，专利权人均未提出宽限期声明，违背了新颖性宽限期声明提出的主动性原则，在缺乏证据证明的情况下，专利权人的不知情主张无法得到合议组支持。
可以看出，对于无效程序中不丧失新颖性宽限期之他人未经申请人同意而泄露内容的公开情形证据关联性的判断重点有两个方面：一是专利权人是否主观上不愿意被公开，即未经专利权人同意；二是专利权人是否主动有所作为，即知道公开事实后2个月内及时采取措施，提出了宽限期声明。若无效程序中专利权人证据链条完整，可以证明专利权人的主观性和主动性，一般而言，不丧失新颖性宽限期主张会得到支持，反之，则不成立。
在此前公布的最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）中也提到，专利法关于新颖性宽限期中“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于判断他人违背申请人意愿公开发明创造的内容，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。司法实践中往往还要求权利人举证证明自身对该技术泄露不具有漠视和放任，如权利人与泄露方明示或者默示了保密约定等。如果无证据证明他人违反保密合约、采用威胁、欺诈或者间谍活动的手段，那么权利人主张的新颖性宽限期可能不被法院支持。北京知识产权法院［（2019）京73行初11870号］汕头市创高玩具有限公司与国家知识产权局专利无效一案中，权利人虽然主张经销商未经其同意泄露了该技术，但是二者签订的合同中却并不包含有保密条款或者保密义务，因此对权利人的新颖性宽限期声明法院未予以认可
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此司法程序判断标准与无效程序的审理异曲同工，深入把握专利无效程序中不丧失新颖性宽限期的判断标准，对加强从授权到确权到保护的知识产权全流程保护具有积极意义。
3. 证明标准的确定
法律意义上的证明标准通常有两种：一是刑事诉讼中的“排除合理怀疑”的证明标准，二是民事诉讼中的“高度盖然性”的证明标准。行政法中并未明确证明标准问题，自然对于不丧失新颖性宽限期举证的证明标准也无明确规定。
一般情况下，无效程序中专利权人主张不丧失新颖性宽限期时，倾向于以民事诉讼中的“高度盖然性”作为证明标准。首先，专利权人在主张宽限期时需要通过举证来说服合议组支持自己的观点，合议组对于证据调查的过程，通常并非依职权调查取证并作出具体行政行为的行政主体角色，而是更偏向于居中裁量的角色，通过核验证据，分析证据，进而对举证证据进行判断。其次，不丧失新颖性宽限期主张涉及的证据多为民事法律关系的调整范围，如他人未经申请人同意而泄露的情形，往往是由于泄露方违反了明示或默示的保密协议等约定，属于违约行为，属于民事法律关系的调整范围，因此较适宜采用民事诉讼中的“高度盖然性”标准进行审查
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“高度盖然性”标准不能代表达到百分百可能的事实，但是双方当事人通过分别举证、答辩，能够使得合议组相信该事实是高度可能发生的。因此在无效程序中，判定是否满足不丧失新颖性宽限期的情形时，合议组可行使“高度盖然性”的证明标准，即如果当事人的证明材料能够使得合议组相信该事实高度可能发生，则可以接受当事人的证明主张，这也符合自由心证的原则。
应当注意的是，如果是特殊情况下，当事人主张欺诈胁迫恶意串通的事实，证明标准会提高，主张事实的当事人需要达到排除合理怀疑的特殊证明标准，才能被合议组采信。
