专栏名称: 法学学术前沿
【法学学术前沿】=【法学】+【学术】+【前沿】。 聚焦法学精神、学术思想、前沿时事;旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识,致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号!
目录
相关文章推荐
数据何规  ·  土耳其发布《个人数据跨境传输指南》 ·  昨天  
数据何规  ·  土耳其发布《个人数据跨境传输指南》 ·  昨天  
刑事实务  ·  2024年度六大刑案! ·  2 天前  
Kevin在纽约  ·  #2024道个别# ... ·  3 天前  
最高人民检察院  ·  习近平接见全国离退休干部先进集体和先进个人受 ... ·  3 天前  
小纽美国法律咨询  ·  拖了两年的申请上了这个手段一个月就批了?专治 ... ·  4 天前  
51好读  ›  专栏  ›  法学学术前沿

黄涛:从权利推定到权利演绎|权利义务共同体理论的深化

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-03-24 08:28

正文


从权利推定到权利演绎

——权利的共同体维度之揭示

作者:黄涛,1983年生,湖南石门人,土家族,博士,博士后,现为华东政法大学科学研究院助理研究员。主要从事法律方法论、法哲学、政治哲学方向的研究。

来源:原题为《论权利的先验演绎》,载于《人大法律评论》2013年第1辑(原刊责任编辑:于浩),作者对本文有所修订。

责编:海石

【法学学术前沿】赐稿邮箱:[email protected]


内容提要


权利推定是传统权利学说的重要命题,它的基本内容是从经验事实中推论出权利,然而,权利推定学说并未解决一个基本问题,即对其推定的前提即权利本身做规定,无法对权利概念本身的提供证明。由于做不到这一点,权利推定就面临一种风险,即推定出的具体权利有可能违背权利概念本身的内在要求。要想防范权利推定的内在风险,避免权利话语的滥用,就须对权利概念本身进行规定和证明,这正是权利演绎的主要任务。权利演绎是德国观念论思想家提出的一个经典的法理学命题,它从先验哲学的立场出发,想要为权利概念进行先天的证明,并且揭示权利概念具有一个内在的共同体向度。权利演绎的这个成果不仅可以为权利推定提供先天的规诫,而且在此基础上也提出了一种在根本上有别于自由主义权利学说的全新命题,这就是,一切脱离了共同体的权利都不是真正的权利,任何对权利的追求都伴随着对共同体的守护。离开了共同体的权利,如无源之水,如无本之木。


引言


权利概念是现代法学的奠基性的、本体的概念。在现代权利哲学的视野中,它并不等同于具体的法律权利概念,而是一个先于具体的法律秩序而存在的概念。然而,长期以来,尽管我们已经意识到在法律之前就已经存在一种权利,并称此种意义上的权利为“道德权利”(moral right)或者自然权利(natural right),但对此权利本身的正当性和权限问题却未进行深刻反思。毋庸置疑,有关作为权利哲学之核心的权利概念的正当性或者权限,是一个被遗忘或者被“遮蔽”的问题。

一般来说,法律权利的含义最确定,这些法律上存在的权利完全是经验意义上的,是以实定方式即权威机关立法的形式确定下来的,我们对这些法律权利并无异议,甚至可以沿用康德的说法,能不加演绎就理直气壮地赋予其以某种意义和自以为的意义,因为我们随时手头就有能证明其客观实在性的经验。例如,可以通过判断立法机关是否在自身权限之内制定了它们,或者通过考察这些获得了权限的机关是否根据法律规定的程序制定了它们,从而决定其客观实在性。实际上,传统法理学就是这样做的。霍费尔德是其中的最杰出的代表,他对权利概念的分析详尽得当,因而广受赞同。

严格来说,霍费尔德并不关注于这些法律上的具体权利究竟如何获得证明。在他看来,法律上的形形色色的具体权利具有根本一致的含义,都隶属于一般意义上的法律权利的范畴,因而他的有关具体法律权利的结论充其量只是对实定法上权利表达的经验性概括。因此,他的权利概念是从无数关于权利的法律现象中总结出来的,是采取归纳的办法获得的。

实际上,不仅霍费尔德的权利概念如此,其他有关权利概念的分析也如此。例如,有人主张权利概念的实质是一种利益,有人主张是一种资格,或者主张是一种主张,抑或主张作为一种权限或者能力。 这些都不是有关权利概念的“证明”,它们不涉及任何意义上的正当性,而只是从法律权利存在的事实中归纳和总结出来的构成一项法律权利的各个要素或特征。然而,我们在现代权利哲学中遇到的权利概念,不是经验性概念,不是实定法上的概念,而是一个先于实定法存在的概念,我们称之为自然权利概念或道德权利的概念,或者可以一般地将称之为先天的(a priori)概念。这里所谓的“先天”,即是独立于经验的法律生活存在。由于这种意义上的权利概念先于实定法而存在,我们就无法在实定法上找到它们。 尽管它明显不是立足于法律生活的经验而提出的,但却十分流行。这就顺理成章地提出了如下一连串的问题:这样的权利概念可靠吗?它的界限在哪里?我们是否有权不假思索地到处运用这个概念?

一、自然权利与权利推定

在自然权利学说的主张者们看来,权利概念之所以流行,在于它表达了我们的欲望、要求,表达了人性的尊严。实际上,近代权利观念的兴起正是借助于本能、欲望的正当化,伴随着商品经济的发展流行开来的。一旦神学的世界观彻底瓦解,一旦个体的尘世需要被作为神圣的东西,权利就必然会成为法律生活的核心要素。整个法律生活就会围绕着个体的需要和欲望建立起来。

对这个在法律生活之外存在的概念,人们不假思索地就引入到法律生活中,成为推动法律改革的力量。在现时代的政治法律生活中,权利这个词语是不需论证的,尽管它并非来源于法律,却想要得到法律的承认,具有强制力。因此,它是一种居于法律之前的观念意义上的权利。人们并未给这些概念的权限和正当性提供证明,也不清楚这样的权利概念究竟在何处有其根据,为何要转换为法律权利。这样的权利概念“凭借几乎是普遍的容忍而到处通行”。 早在19世纪中期,正是注意到自然权利或者道德权利自身没有明确的界限,边沁对自然权利与天赋人权学说进行了尖锐的批判,他追问到,“如果追求幸福的权利是不可剥夺的,那么为何要禁止谋杀者通过谋杀,谋叛者通过反叛来实现这种权利呢?”在他看来,自然权利学说或天赋人权学说只是纸上的宣泄,不仅是胡言乱语,而且是“高跷上的胡言乱语”。它是危险的信条,是同任何种类的政府权力的行使相矛盾的。

然而,即便如此,对这种存在于法律之前的权利概念,人们却还胆敢使用,并因此来强迫人,使人承担义务。在没有对存在于法律之前的权利概念究竟从何而来,如何能居于法律之前,并对法律生活提供基本规诫等问题做出系统解答之前,人们就径自根据某种经验的或超验的判断、确然的或或然的情形,推断出某个个人、群体或一切人享有或应该享有权利,似乎这些经验的或者超验的判断是权利生长的根据一样。

这就是传统权利学说中所谓“权利推定”主张的内容。从表面上看,权利推定确乎是在回答这些法律权利的根据或正当性的问题,但实际上,它根本不关心这个问题,它将先于法律而存在的权利究竟从何而来、有何根据的问题抛在一旁,匆匆忙忙地致力于讨论在法制变革中究竟以什么为根据,采取何种方式来表达权利主张、维护利益,并把权利主张和利益需要转变为法律的、制度的要求的问题。从总体上讲,“权利推定”不关心权利的正当性来源,而只关心权利的表达,想要回答“人权概念究竟是怎样写上法律的”这类问题。因此,它根本就不是对权利概念的正当性证明,凭借推定尽管可以获得对具体法律权利的认识,却无法搞清楚何谓权利。从权利的事实中,无论是观念的事实(也就是既有的观念),还是从既有的历史事实中,都不可能带来关于权利本身究竟是什么的认识。权利推定无法回答为什么一谈到权利,立马想到的是个体的利益、资格与主张,为什么一想到权利,立即想到的是对于政府权力的限制。

由于权利推定不回答存在于法律之前的权利究竟是什么的问题,而想要回答当具体的权利存在时,它以何种方式存在的问题,则就可以说,它关注的仍然是有关权利的经验性演绎,即探究法定权利的具体形态的问题,只不过这时它关心的不再是实定法上规定了哪些权利,而关心实定法上的权利是以何种方式表达出来的问题。前者属于司法层面的事,后者则主要属于立法关注的事,于是,权利推定在本质上就属于权利策略或权利政策层面的问题,即特定的国家或民族应采取何种方式表达它们的权利才是妥当的。这种对权利的具体存在方式的描述针对存在于法律之前的权利说不出任何东西,这种有关权利的理解从本质上讲属于权利政治学的范畴,而不属于权利哲学的范畴。

权利推定并未解决它想要解决的问题,它无视自身的前提性问题,亦即先于法律而存在的道德权利的范围和基本规诫的问题,因此无法保证在将这种先于法律而存在的权利转换为法律权利的过程中不受损害。由于“不同的权利推定反映了对于权利及人权的不同理解”,它就无法担保权利推定的过程能够永恒地满足人权表达的需要。人权是先于法律而存在的,为每个人所享有的自然权利,权利推定要将这种在法律之前存在的道德权利转换为客观法。并且主张,这种转换取决于历史和政治现实,也取决于政治观念。但由于这种转化具体表现为政治手段与策略的问题,权利推定就极有可能会违背那种在法律之前存在的权利的基本要求,而只是服从于某些人的权利要求,将这些人的权利提升为法律权利,而原本在法律之前存在的权利是应该一视同仁的。对于此种权利推定的本质,施米特曾予以了深刻的揭示:

 

首先,权利可以指既有的实定法和应当继续有效的法定方式,权利的支配在此意味着特定现实的正当化,尤其是维护那些其政治权力和经济利益能够在这种权利中固定下来的人的权益。其次,诉诸权利可以指诉诸于某种更高的或者更好的权利,这就是所谓的自然权利或理性权利与既成权利的对立。在这种情形下,显然对于一个政治家而言,此种权利的支配或者主权意味着某些能够诉诸于这种更高的权利从而决定其内容以及如何运用、由谁来运用的人或者集团的统治或者主权。

(引自:施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第148页。)

既然权利推定可能同它的基本前提相矛盾,因为运用权利推定的人也许只关注自己的利益现状或自己的权利要求,而不顾及甚至有损于其他人的权利要求,权利推定就可能是武断的、任意的。权利推定的过程并不一定和道德权利的基本要求吻合。因此,权利推定必然存在边界,这个边界不是别的,就是在推定之前存在的权利形态设定的界限或范围。只是权利推定并不能发现这一边界,相反,由于它忽视了对于这个先于一切法律而存在的权利的证明,就失去了检验权利推定是否有效的标准,因而最终可能会产生侵害权利的结果。因此,有必要对这一先于法律而存在的权利概念予以证明,确定其存在范围,找出其存在根据,而要想做到这一点,就必须回到有关权利的哲学演绎上来。

二、从权利推定到权利演绎

要想理解权利的哲学演绎,有必要首先了解一般来说的演绎究竟指什么。演绎原本是一个隶属于普通逻辑的概念。在普通逻辑中,演绎是指从一般到特殊的推理过程,其结论的正确性取决于前提的真实性。例如,从“一切由立法者在形式上正确颁布的规范均是法”这个前提中,给定如下事实,即“纳粹的种族法在其形式上是由立法者合法地颁布的”,就可以演绎得出“纳粹的种族法是法”这一结论。然而,我们在此所谈的演绎,超出了普通逻辑范畴,上升到了严格意义上的哲学层面。

在德国观念论哲学的体系中,正是康德首次提出了先验演绎的课题。实际上,三大批判均包含有先验演绎的章节,例如,第一批判中要对“纯粹知性概念”进行演绎,其核心问题是“表象的杂多是如何实现一般联结的”,在第二批判中也存在演绎,在此演绎的对象是“理性如何先天地规定意志的准则”,或者说是“自由的纯粹理性的原因性”,而在第三批判中,演绎的要务是“阐明一个表达出对象行使的某种经验性表象之主观合目的性的单一判断是如何可能的。”在康德之后,费希特、谢林和黑格尔都对先验演绎这一课题进行了探索。总体上看,先验演绎是指独立于经验实在而对概念的正当性进行阐明的哲学方法。尽管在康德的权利学说中,演绎的概念并不常用,但演绎的方法却是康德整个哲学体系的基本方法论,反映了他的基本哲学立场。因此,本文对权利演绎所需的一些基础知识的讨论完全是从康德的著作中出发的。

碰巧的是,哲学上的演绎概念最先是从法律生活中得到启示的。康德明确指出,“法学家在谈到权限和越权时,把一桩法律诉讼中的权利问题和涉及事实的问题区别开来,而由于他们对两个方面都要求证明,这样,他们把前一种证明,即应该阐明权限和合法要求的证明,称之为演绎。”照此理解,所谓的权利演绎就是对“权利”概念的权限及合法性进行证明,并且这一证明与事实问题无关,即权利演绎本质上并非是谁事实上或采取何种办法获得权利的问题,而是权利本身的根据及其来源的问题。在《权利学说》中,康德再一次地谈到了权利的演绎,严格区分了quid sit iuris(是否合法)和instum et iniustum(正当与不正当),前者涉及事实问题,是关于法律规定了什么或曾规定了什么的问题,后者则讨论是否正当的问题。康德指出,对一般法律人来说,前者能说清楚,后者则显得晦暗不明,因而需要证明。因此,哲学上的权利演绎概念就提醒我们注意如下问题:我们一度使用的权利概念究竟从何而来?我们究竟有何权限使用这个概念?

在《纯粹理性批判》中,康德明确提出,事实问题不需要演绎,如果非要把它们视作演绎的话,也只是一般逻辑意义上的演绎,即一种经验性的演绎,它表明的是一个概念通过经验和对经验的反思而获得的方式。康德在那里告诉我们,经验性的演绎无法回答概念的正当性问题,因为,这种先于一切法律而存在的权利概念是一个先天的概念。由于先天的概念独立于经验,就无法获得经验概念凭借事实所获得的自明性。要使权利概念的运用合法,就必须明确这些权利究竟是如何同并非出自实定法经验的对象发生关系的。而一旦搞清楚权利概念的运用范围,搞清楚了它的对象的特征,就可以规定权利推定的范围和界限。从这个意义上讲,关于权利的哲学上的演绎具有警戒效果,即防止在权利推定,即在将人权或者道德权利转换为法律权利的过程中逾越了权利本身的界限,损害权利、妨碍权利的实现。要想阐明这类先天的概念的权限和正当性,就必须进行演绎,只是在此根本不能再使用经验性演绎了,不能限定在实定法的事实之上,而必须运用哲学上的演绎。毫无疑问,无论是纯粹知性概念,还是纯粹的实践理性概念,抑或还是鉴赏判断的概念都是先天概念。这些概念独立于经验,独立于对经验的反思。因此,关于它们的演绎都属于哲学意义上的演绎。

权利推定与权利演绎在表面上是相似的两个概念,因为“推定”概念和“演绎”概念一样,都属逻辑学范畴。在逻辑学上,推定和演绎都是一种推理形式,前者是指从其他已经确定的事实必然或者可以推断出事实的推理或者结论,而后者则是指从一般到特殊的推理过程。但更具体地讲,权利推定是从其他事实中推断出权利的过程,因而它涉及的只是事实问题,即权利如何在特定时期、特定国家获得表达的问题,从本质上讲,它是权利概念的经验性的演绎。但仅仅通过权利推定还不能获得权利概念本身,因为权利推定必定会导致无穷推导,最终权利概念本身无法从经验事实中获得说明,而权利演绎则能提供这种证明。因此,两者之间的差异就是,前者不属于法哲学,而属于法律政策或者政治学,后者则是真正意义上的法哲学的内容。

权利演绎不仅是一个严格意义上的法哲学问题,也是权利推定的前提性问题。如果不首先回答这个问题,就会导致权利推定的摇摆不定。经过权利推定获得的保护权利的实定法,未必能真正实现保护权利的初衷。权利的现实表达的手段未必与权利本身具有的目的相适应。实际上,历史或理性是否可以推论出权利,如果能推论出权利,如何推论出权利,这些问题都需要进一步回答。要想消除权利的现实表达的手段与权利本身的目的之间的鸿沟,必须回到权利的原始基础,追问权利概念的本源,此即权利演绎的实质。只有当人们清晰地理解权利自身的正当性及其限度时,才能真正将权利的现实表达同权利自身的目的关联起来,绝非任何以权利为名义的现实行动都有真正权利的内涵。

权利演绎是哲学上的演绎在法学领域的应用,因此,权利演绎也就必须服从于先验演绎的基本规诫。根据康德,哲学演绎又被区分为形而上学演绎和先验演绎,这一区分对应着形而上学阐明与先验的阐明。所谓的形而上学演绎(阐明)是要发现那些先天的范畴(直观)是什么,其结果是表达这些先天的范畴(直观)的概念都是作为先天给定的东西而存在的,而先验演绎则要对这些范畴如何运用于对象作出说明。举例来说,在形而上学演绎中,因果性概念是一个先天概念,但它单凭自身无法获得运用,而必须有经验性的直观,因而必须有同经验直观之间的结合,才能获得具体的因果律。另外,关于时空概念的形而上学演绎只是说明了时间和空间都并非经验性的,而是先天的直观形式,而倘若要使这些形式获得运用,例如在几何学和物理学中获得利用,这些直观形式就必须同时被视为结合性的原则。由此看来,形而上学演绎是静态的,先验演绎则是动态的,前者是单一的概念,而后者则是结合的形式。那么,关于权利的哲学演绎究竟是形而上学演绎还是先验的演绎呢?

如果将有关权利的演绎视为形而上学的演绎,也就意味着要将权利概念作为一个先天给予的概念来描述。但如何将权利的概念视为一个先天给予的概念?实际上,这正是新自由主义者的做法,他们将法律权利概念的根据置于抽象的个体概念之中,一切法律权利都不过是从个体的欲望、本能和要求中分析出来的。权利的形而上学演绎一旦将权利概念追溯到个体性概念中,从个体中抽出各种经验性的特征,所保留下来的就是一个能在不同的可能性中做选择的个体概念。

然而,抽象的个体性还无法为权利概念提供证明,因为尽管我们借此也许获得了权利的主体,却还不能得出权利必须获得法律保护和他人尊重,使他人承担相应义务的结论,而我们原本是要寻找一切法律权利的根据的。对于权利概念的演绎因此有必要回答法律保护的必要性,否则从抽象的权利观念出发作出的权利推定就是不正当的。因为在抽象的个体性概念中并未包含法律保护的必要性,也没有将他人纳入进来,这里只是抽象的个体性,只是一种单纯的自我相关。对这个抽象的个体性来说,法律与权威只是外在的概念,仅仅从抽象的个体性出发,还找不出任何理由将外在的保护以及他人的尊重和对义务的承担纳入到这一抽象的个体性之内。因此,单凭这个抽象的个体性还不是权利,而需要将这一抽象的个体性同权威与法律结合起来,同他人结合起来,如此,抽象的个体性才能得到法律的和权威的维护,才能得到他人的尊重,他人也才会承担义务。这也正是社群主义者和共和主义者批判新自由主义者的要害所在。拒绝抽象的个体性,使个体回到它生存的具体环境中,将个体的生存转换为一种在共同体中的生存,正是社群主义者和共和主义者的核心关切。 

因此,我们就不能停留在关于权利概念的形而上学演绎之上,而要进一步地思考抽象的个体性究竟是如何进入到同他人的相互关系,进入到法律之中和权威之中,获得后者的保护的。换言之,有关权利的证明,必须要同时回答,法律与权威是根据什么从这一抽象的个体之中诞生出来的。严格来讲,权利的形而上学演绎根本不关心权利和法律、权威的关系问题,它只是从一个先天给予的个体性概念中推论出了主体的若干特征,推论出他的需要、欲求等等,但这并不能表明,这些需要和欲求应该得到法律的保障,获得他人承认。因此,抽象的个体性要使自己的本能和需要转化为法律权利,就必须不只是强调这些需要、欲望的合理性,而要进一步说明,为何法律要保护它们,为何他人要承认它们,说明这一从个体性中产生的权利究竟是如何同法律、权威相关的,只有完成了这一点,权利概念的哲学上的演绎工作才能达到完成。

这样一来,也就过渡到关于权利的先验演绎。所谓的权利的先验演绎就是要阐明个体与他者的关系。不同于权利的形而上学演绎只关注抽象的个体性概念,权利的先验演绎必须将个体性概念置于同他者的关系之中。这就意味着要将权利概念解释为一项原则,凭借这一原则可以看出其他个体权利同法律、权威以及其他个体的结合。并且,由于这种结合是在一切法律权利之前发生的,因此有关权利概念的先验演绎就要不借助于任何法律生活的经验,而对于这一先天结合的可能性给出说明。

三、权利演绎的根本任务

康德明确指出,经验判断就其本身而言都是综合的。据此,关于权利的判断就不是分析判断,而是综合判断。具体来说,关于权利的经验判断就是指在与实定法有关的事项上有关权利的叙述。一般来说,在实定法上说某人拥有一项权利,是指他的资格、利益、主张或者权能获得了法律上的保护,并且与之相对应,必须有人承担义务。在这个关于法律权利概念的判断中,因此就发现了两个部分:第一部分是个体的利益、资格、主张或者权能,第二部分是个体的利益、资格和主张获得法律的保护,他人对此承担相应的义务,并且如果不承担这一义务,就要遭到法律强制。虽然构成权利判断的两个部分之间单独来看并不存在相互包含的关系,但它们共同隶属于关于权利的实定法的判断。从实定法上看,个体性的概念(包括个体的利益、资格、主张或者权能等)和法律保护的概念、他人承担义务的概念是相互隶属的,一方不能脱离另一方面,不仅个体的权利要得到法律的保护和他人的承认,而且法律对于个体的保护,他人承担的义务也不能脱离个体的权利获得理解。

尽管从局部看,权利和义务不具有这种严格的隶属关系, 尤其是从量上讲,个体享有的权利的量并不一定等同于他承担的义务的量,因此,从经验的法律生活出发,两者的结合并不那么严密,甚至可以说这种相互隶属只是偶然的。但现代法律的经验却教导我们,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。究竟该如何理解这个判断呢?

权利与义务相互隶属的主张,不能从经验的法律生活出发来理解,眼下我们只需注意到关于权利的判断是综合判断就足够了,并且注意到,权利和义务的结合早在权利推定之前,也就是在道德权利、自然权利转换到法律权利之前就已经发生了。因此,将权利的判断视为综合判断也就意味着,不仅要说明个体的利益、资格、主张或权能是应该得到保护的,而且还要说明,同他人一道进入到法律关系之中是这一保护之所以成为可能的前提条件

忽视关于权利的判断是一个综合判断,会忽视我们忽视个体拥有的权利的基础,或者说权利的“可行性”(operative,又译“可操作性”)问题,因而导致当我们声称某种权利应该存在时,在社会制度中其实不存在这种权利。在一般的法律学说中,这个问题一般被视为社会公平与公正的问题,并且,这样的表述被认为是自然权利学说在现实运用过程中必然带来的后果。人们认为,正是这种理论与现实之间的反差使我们将公正与公平的呼声转换为法律上的权利,但如此就会出现我们之前提到的问题,即将自然权利视为当然合理的东西,而未曾反思其界限。支撑权利的基础一旦消失,或被拆除,一切权利主张就会如施米特揭示的那般进入到权利政治学的层面,即将权利话语作为政治改革的口号,用来推动政治法律制度的变革,或将其作为阻碍变革的托辞。因此,严格来说,针对上述现象,即某种权利应该存在,而在社会制度中其实并不存在此种权利,我们就应将其视为权利话语本身的问题,视为一种错误的权利观念,其错误在于,它抽象地对待权利,没有将其视为实际的社会制度,并且将权利孤立地视为个人的特性或占有物,而不是将权利视为社会所要求的行为方式。 

只有在社会制度中,权利的存在才可以设想,或者说具有可操作性,而不是将个体本质上拥有的或占有的一切,无论是其能力、自由还是其主张,理所当然的视为权利:

 

当我们说到权利存在,即作为可操作性的社会制度存在,我们的意思是指权利关系,它们是个体相互间对待的行为方式,是共同体的所有成员共同参与的、由规范支配的社会关系。可以确信,若存在权利,则个体拥有要求或者权力,当人们谈起权利的时候,这些正是其共同的意义,但谈及一项权利,是暗指一项尊重它的义务,并且,倘若一项权利存在,所有参与者都同时拥有两者,他们完全自由地行使资格,并且,所有人都会尊重这一资格,在这个意义上的权利不是个体对他人或者社会的要求,而是共同拥有的相互要求与共同承担的相互的义务。

(引自:辛格:《可操作性权利》,第76页)

关于权利的可操作性的讨论因此将共同体或相互关系的视角纳入到了权利学说之内,从此权利就不再是抽象个体的主张了。由于在权利规范的内部存在着一种社会机制,因此,即便没有将这些权利规范制定为法律,它们也是有操作性的。与之相对,如果我们忽视了权利规范之内的共同体结构,则即便将权利、资格与义务写进法律,在实践中法律也仍然无法得到落实。正是在此意义上,辛格在其有关权利哲学的论著中声称,她所说的权利的可操作性,并不是说,权利必须由国家或政府授予,而是指社群成员对于权利的尊重。

至此也就证明了,在有关权利的判断中,必须事先存在一个将个体同他者联系起来的综合判断。在这个判断中,权利和义务是紧密结合的。并且,由于在进行演绎时,务必要摆脱实定法经验的辅助,因此,这就是关于权利的先天综合判断。关于权利概念的演绎必须说明这一综合判断是何以可能的。并且,只要将有关法律权利的判断视为先天综合判断,而非经验性的分析判断,就必须进入到关于权利的先验演绎而非形而上学演绎之中。而有关权利概念的哲学演绎,严格来说,就是关于权利概念的先验演绎。

权利的先验演绎的根本任务是,如何在个体性概念基础上,超出个体性为权利在共同体之中的存在做出可靠的证明。关于权利的哲学演绎因此必须对个体与个体的结合做论证。又因为这类判断的根据不是根据实定法做出的(实定法只是提供了这类综合判断的法律经验上的例子),而必定在权利推定之前就已然存在,因而需要论证的综合判断就不仅独立于法律经验,而且必须被认为是一切法律权利之所以可能的先天条件。

因此,如果说权利的先验演绎需要对权利同它那并非取自经验的对象之间的关系做出说明,则这个问题现在就得到了明确,这个同权利概念相关的、并非取自经验的对象,就是个体与个体之间的先天结合概念,就是个体必须进入到法律领域同权威发生关系的概念。一旦权利演绎得以完成,个体与个体之间的关系就建立起来,从而为权利推定确立了边界,即一切权利推定都必须着眼于个体之间的结合,并在此结构之中实现个体的权利,并且,在这一结合的范围内,每个人都享有同等的权利。因此,想要保证权利推定不同推定之前存在的权利观念矛盾,就必须用权利演绎来限制权利推定的过程。

将康德的先验演绎学说应用在权利哲学之内得出的上述结论,也在观念论法哲学中得到了具体验证。实际上,当康德谈到权利概念时,他并非将权利理解为纯粹属于个人的财产,而是将其理解为“根据一项自由的普遍法则,任何人的有意识的行为能和其他人的有意识的行为相协调的全部条件”。在此基础上,权利的普遍原则就是“外在地要这样行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍的法则,能够和所有人其他人的自由并存。”考虑到康德在有关如何研究权利概念时秉持的基本立场,即要摒弃来自经验的原则,而在纯粹理性中探索有关权利的判断的根源,则对他来说,权利演绎的根本任务就是在纯粹理性的基本概念中说明人与人之间的结合究竟是何以可能的。

康德对于权利原则的独特表述,以及他提出的权利学说必须解决的主要任务,是观念论法哲学在权利概念上的最早声音。尽管他并未明确提出权利演绎这一基本概念,但凭借相关论述我们很容易推论出他有关权利演绎的根本任务和基本特征的内容。相较而言,费希特清晰地意识到了这个问题。早在1794年,他就提出了两个根本问题:第一个问题是,人凭借什么权力将物理世界的一个特定部分称为自己的身体?他如何将他的身体看做是属于他的自我的一部分?因为身体毕竟是同自我相互对立的;第二个问题是,人是怎样假定和承认自身之外的同类理性生物的?因为在人的纯粹自我意识中毕竟不能直接产生这类生物。在费希特看来,要想证明自然权利的存在,必须首先证明这两个问题,第一个问题是要论证人的基于自身的本能、欲望的权利存在的根据,第二个问题是论证人的自然权利要想得到主张,必须进入到同他人之间的关系。两个问题在《自然权利基础》中得到了更清晰的表达,并且在那里首次提到了关于权利演绎的问题。费希特明确主张,权利概念是纯粹理性的原始概念,并且是关于自由存在者的彼此的必然关系的概念。在他的笔下,权利概念被视为自我意识的条件,是从理性的纯粹形式之中,从自我之中完全先天地演绎出来的。

在谢林的学说中,这种相互关系也是权利演绎的重点,他指出,“法学仅仅演绎那种能够把自由的生物设想为相互作用的生物的自然机制,而这种机制只能通过自由建立起来。”而早在这一结论之前,在讲述实践哲学的第二定理之中,这种机制就先天地建立起来了,“一个孤立的理性生物不仅不能达到对于自由的意识,而且也不能达到对于客观世界本身的意识,因此只有个体之外的许多理智以及个体与这些理智的不绝的交互作用才能完成全部意识及其一切规定性。”黑格尔对于权利的基础必须存在于相互关系中也是心领神会的。实际上,当他说,权利是自由的定在时,就已然揭示了权利的本质是关系的观点,因为他所说的自由并不是单纯个体意志的特征,相反,他的自由意志是指希求自由意志的那种自由意志。这已然预设了两个意志之间的相互承认了。

四、权利演绎与当代权利哲学

权利演绎是法哲学发展史上的最重要的成果,是权利哲学的重要组成部分,但一直以来,在权利哲学的内部,人们只知有权利推定学说,不知有权利演绎。演绎不只是一种哲学思维的方法,更重要的是,它表明了一种重要的哲学立场,使用权利演绎会极大提升我们关于权利哲学的思考层次,为我们思考权利本身究竟是什么这个问题提供十分清晰的线索。不仅如此,它还给权利推定规定了界限,即一切权利推定,都应着眼于在共同体的视野中看待权利,必须为权利的实现塑造良好的共同体环境。值得注意的是,之前存在的权利推定都是建立在自然权利基础上,因而无视权利内在的共同体向度,坚持认为法学与立法的使命在于实现权利和权利保障,并由此表达了想要实现一种符合维护权利、约束权力的政治结构改革的愿望。

对于德国观念论法哲学在权利论证问题上做出的贡献,现代权利学说并未给予充分注意。经由德国观念论的权利演绎,可以获得如下论断:权利的生长离不开共同体,任何针对权利的追求,最终都是对基于相互承认的共同体的追求。在现代自由主义的法学教义中,义务被定义为,为了使权利获得满足而设定给权利相对方的负担,这明显忽视了权利的共同体属性。脱离了共同体,追求权利只是空洞的口号。辛格指出,权利只有在共同体中才能成有效或具有可操作性,她的“可操作性的权利”概念深刻地揭示了,个体只有在共同体的生活中才能实现自身目的

实际上,现代社会心理学深刻揭示了自我通过社会获得塑造的道理,辛格的研究建立在著名社会学家米德的观点之上。米德指出,“个体并不是直接经验他的自我本身,而是只能从和他处于同一个社会群体的其他个体成员的特殊立场出发,或者说他所从属的这个作为整体而存在的社会群体一般化立场出发,来经验他的自我本身。”米德将那种能使个体经验到自身,即意识到自身的自由的共同体或者社会群体,称为“一般化的他人”(the generalized other),并且将共同体的态度称为“一般化他人的态度”,在他看来,所有社群的成员拥有一般化他人的态度,共有一个反应系统,通过这个系统,他们能采取对方的态度,以一种组织化的方式交流与交往。“一般化的他人”的视角(perspective)或态度(attitude)的实质在于,它具有一种“谈话的相互性”,拥有这一态度的个体能预见对方的行动,采取对方的态度,从而赋予自己的行动以普遍化的品质。这就为共同体或社群的成立提供了基础。

正是在米德的社会心理学获得的结论基础上,辛格注意到,任何权利的存在,必须以内化了权利文化的共同体的存在为前提,她指出,

 

存在着权利的扩展社会,其成员全部都已经内化了权利文化——支配所有权利关系并以它们为范例的一般原则——甚至可以尝试用那些规范来支配自身,不论他们所属的组织化社群中是否存在可操作的权利。该社群的所有成员都知道,或被期望(至少暗含地)知道什么是拥有资格权利;他们承认尊重它们的义务,懂得期望并要求他人尊重他们自己与对方的权力,即使在他们所属的组织化社群中,那些权利并未授予他们。

(参见辛格:《可操作性权利》,第83页。)

正是共同体的存在使权利具备了“可操作性”,因而,她就从社会心理学的视角出发将权利转换为权利关系(rights-relation)。

辛格有关可操作性权利的研究凸显出了权利概念的一个重要维度,即一般化的他人态度或视角存在的可能性,正是这种态度决定了权利存在的可能性。根据米德的分析,哪里有权利关系,哪里就有所有该权利关系的参与者都共有的组织化态度。辛格敏锐地注意到,米德的“一般化的他人”概念是卢梭“普遍意志”概念的翻版。 在卢梭那里,普遍意志不仅可以指个体的意志,还可以指共同体的意志。但辛格有关“一般化的他人”的论述和卢梭有关普遍意志的论述有同样的不足,因为正如卢梭希望能在公民宗教中实现普遍意志,因而不可避免地要遭遇到实然与应然之间的矛盾一样,辛格将人与人之间的结合的根源至于社会心理学的结论上,也要面对一个从“实然”之中如何获得“应然”的问题。辛格十分清醒地意识到这个问题,但她显然无心去解决这个问题,因为她选择利用实用主义来为自身作辩护,从而回避了这个问题。然而,仅仅通过质问社会或共同体之所以可能的经验性的前提条件,无法为一般化他人的立场和态度提供证成,因而也就缺乏逻辑上必然的理由将其纳入到权利概念的内部。辛格的工作因此只是尝试性的,她并不想确立一种逻辑上真实的结论,相反,她只想挑战传统的权利概念,从而引发一种“批判性的对话”。

将权利转变为权利关系,只是为正确理解权利概念提供了引导,却不足以提供充分正确的指南。之所以如此,是因为权利概念中出现的权利关系或共同体,只是一种内在于理性的内在结构中的规定,或者是理性的历史成果,总体上讲,它们是一些内在规定,具有应然的作用,因此,它揭示的是一种理想结构,而非现实结构。换句话说,它是构成性的,而非建构性的。

既然共同体并非实体,而是一种存在形式,是个体存在结构中不可缺少的环节。那么,要想在个体和共同体之间谋求和解,解决之道就不在于在具体的个人和具体的政府权力之间的平衡,而在于将个体的权利视为个体自我完善和自我发展的固有权限和资格。权利哲学必须要教导的是,个体的自我完善和发展不只是停留在个体需要和及其满足和不受他人及政府权力侵害和妨碍的范围内,只有在共同体的范畴中,个体才能实现其最高和最完善的发展,才能既承认个体的优先性,又不否认共同体的存在。

结语

尽管传统的权利观也赞同,权利在本质上是一种关系,但这种论述只是有关实定法上的法律权利的论述。它考虑的是,法律上的权利必然会有一个义务相关项,当这种权利受侵害时,必然会获得国家机关的保护。而经由权利演绎学说获得的权利关系,是先于一切实定法上确立的法律关系的权利关系。这种关系是先天地建立起来的,先天地存在于权利概念之内。权利演绎学说将共同体和个体与个体之间的相互关系视为权利概念的内在规诫,因此,它所探讨的权利关系,就是在权利推定之前自然权利和道德权利存在的根本样态,这种权利关系是一切权利推定之所以能发生、有权发生的基础,也是确保权利推定正确进行的基本规诫。

正是在此意义上,有关权利演绎的思考就开启了一种新的权利思维,这种权利思维为重新反思个体与共同体之间的关系提供了指南,不仅将个体视为目的,也要将共同体视为目的,既要使共同体成为权利实现过程中的积极的而非消极的因素,也要懂得使权利成为共同体发展过程中的积极的而非消极的要素。只有将权利不是建立在个人主义之上,而是建立在共同体或权利关系的基础之上,建立一种个体与共同体相互协调的权利哲学方才成为可能。


法学学术前沿

微信号:frontiers-of-law