【学术】申卫星：论遗体在民法教义学体系中的地位

欲探求遗体在民法教义学体系中的地位，首先应通过一定的方式将遗体这一生活世界中的事物导入规范评价的视野，之后方能通过民法教义学的评价系统描绘出遗体在规范世界中的全部图景。实务中不断产生的困惑，不仅考验着法官的职业能力，也向立法者提出了强烈的规范诉求。更为重要的是，遗体问题往往纠缠于逻辑与伦理之间，实为民法教义学的一大难题。

(一) 实务中的问题

随着社会经济和科学技术的不断发展，实务中围绕遗体而产生的纠纷已经涉及到该问题的方方面面，有对遗体完整性的侵害，也有遗体利用纠纷，还有遗体处置纠纷，等等。由此产生了诸多亟待解决的问题：遗体在法律上究竟是什么？谁可以支配遗体？谁有权决定对遗体进行火化？决定遗体安葬方式的权利根据为何？近亲属的“悼念权”究竟属于何种权利？谁有权捐献遗体或者遗体器官？对遗体完整性的破坏究竟侵害了近亲属的何种权利？近亲属要求他人返还遗体的法律依据是什么？擅自拍摄遗体照片的行为又侵害了什么？凡此种种，造成实务中处理有关遗体纠纷的困境，不断敲打着法律人的神经，也考验着法律人的智慧。其中最为根本的问题在于：首先，在规范评价的视野之中，遗体的法律属性是什么？其次，死者近亲属对遗体的支配究为何种权利？最后，死者近亲属此种权利的行使应受到何种限制？概言之，遗体在民法教义学体系中究竟居于何种地位？

(二) 学说上的争议

关于遗体法律属性的界定，学说上面临着一种两难的境地：一方面，生命终将逝去，自然人死亡后，其遗体将不可避免地被以一定的方式处置；另一方面，遗体毕竟由自然人的身体转化而成，其上寄托了近亲属对于死者的悼念哀思之情，蕴含着浓厚的道德、伦理等因素，理应受到充分的保护。由此出发，我国学说上对“遗体是什么”这一问题的回答，观点纷呈，主要有如下五种不同的见解：第一，“物说”认为，“尸体符合法律上物的特征，是一种权利客体”，但“尸体又是一种特殊的物”，“亲属对尸体具有所有权”，但“必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风气、有违法律的处理”。第二，“身体权保护说”认为，“非法损害、利用尸体，仍然是侵害身体权的行为”。第三，“身体权延伸保护说”认为，“身体作为身体权的客体，在主体死亡后，身体变为尸体，为延续身体法益的客体，对此以身体权的延伸保护予以解释，更为恰当，且符合一般社会观念”。第四，“物与非物结合说”认为，“任何事物的定性都不应当只具有‘是’与‘不是’两种极端选择，而没有第三条路径”，遗体的法律属性应是“物与非物的结合”，“尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的”。第五，“权利客体反对说”认为，“遗体也不同于单纯的物，不能简单地将其视为权利客体”，“因为遗体寄托了近亲属的个人感情、对死者的怀念、死者和生者的尊严，也体现了一定的善良风俗”，故“死者的近亲属对遗体也不能享有所有权”。

本文认为，尽管上述各学说对遗体法律属性的认识有所不同，但均以遗体及其所承载的人格利益应受法律保护为共同的出发点，值得肯定。然而，各说在具体的观点上也均存在值得商榷之处，应仔细甄别。首先，“身体权保护说”和“身体权延伸保护说”与现行法不符，亦与基本法理有悖。《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第9条将自然人民事权利能力的终止确定于死亡之时。死者的权利能力既已消灭，便不复具有民事主体资格，既不存在所谓“死者身体权”，也不存在所谓“死者延伸的身体法益”。事实上，先前持此二说的学者已改采他说。其次，在“物说”、“物与非物结合说”以及“所有权客体反对说”中，“物说”较为科学合理地说明了遗体的法律属性，但并未提出具有相当说服力的理由，于是才有其他学说的提出。“物与非物结合说”与“权利反对说”均注重遗体的物质与精神的双重属性，强调遗体之上所蕴含的浓厚的道德、伦理等因素，应予赞同。但就遗体是否为物而言，此二说的结论却大相径庭。“物与非物结合说”一方面承认遗体的法律属性为物，另一方面又对反对遗体为物的观点表示“理解”，最终将遗体认定为“物与非物的结合”，其结论过于模糊，不利于民法教义学概念体系之明确与清晰，也不利于相关规则于具体个案裁判中的解释适用。“所有权客体反对说”反对将遗体认定为物，进而否定在遗体之上得成立所有权，这便将遗体排除出物权法领域。如此一来，该说不得不面临的追问之一便是，倘若遗体受他人的侵夺，权利人是否有权请求返还？若有权，其请求权基础何在？其实，如果单纯考虑“遗体是什么”这一问题，见仁见智，均无不可。然而，若从民法教义学体系的整体出发，则不能以遗体与普通物存在区别为由而否定遗体为物。无论是认为遗体是“物与非物的结合”还是单纯反对遗体得成为所有权的客体，均不得不面临进一步的追问：在民法教义学体系中，遗体究竟是什么？对此，应从方法论层面加以反思。

(三) 方法上的反思

民法教义学的体系包括外在体系与内在体系，前者由民法的各具体概念、制度、规则构成，后者系指民法的一般理念、精神以及原理。法律的双重体系不仅蕴含着法律人应对以往法律问题的巨大智慧，而且为法律人处理待决难题提供着强大的智力支持。其中，民法的外在体系又可以进一步区分为民法外在的概念体系与各具体制度、规则体系。民法的概念体系为联接生活世界与规范世界的桥梁，欲使生活事实得以进入民法教义学体系的评价视野，首先应借助概念将生活事实纳入其中，之后再经由内部体系、各具体概念、各具体制度的交叉互动性评价，从而与具体规则（即请求权规范基础以及辅助性规范）形成涵射关系，以内部体系为基础的价值评价也将融入其中每一环节。由此，民法教义学的思维链条得以展开，待决难题亦将借助体系的力量而得到解决。相反，在处理待决难题前便将之排除出既有的概念体系，实非明智之举。一旦生活事实无法融入既有的概念体系，则既难以完成法之发现，亦无法利用现有规则体系对其予以评价，更毋宁借由内在体系的价值衡量对具体规则的评价结果予以斧正。若如此，不仅可能有损对待决事实评价结果的公正性，对于法的安定性价值亦将造成极大的损害。

以此为基础，本文认为，上述各学说之所以未能妥当解决遗体问题，其症结在于采取一种平面化的思维路径，将事实的归列、体系的建构、道德伦理的考量等诸多问题一体把握，寄希望于“一揽子”解决问题的全部。于是，概念体系与道德伦理等因素之间的矛盾与冲突便集中体现于遗体法律属性的判断之上，不免瞻前顾后，难以决断。然而，作为一个孤立的概念，“物”何以承担如此重负？这便使得“物说”虽结论合理却难以服众，其他学说又无法对该问题作出正面回答。其实，回答“遗体是什么”这一问题的目的仅在于将生活世界中的遗体导入规范评价的视野，之后再借助民法教义学体系的整体评价系统将遗体法律问题予以充分展开，最终确立遗体在民法教义学体系中的地位。是故，在概念体系纳入的初始阶段，不宜考虑过多的伦理、道德等价值因素，否则可能存在将遗体排除出既有概念体系的危险。在具体的思维路径上，应明确区分“遗体是什么”与“遗体之上承载了什么”两个不同的问题。前者关注的重点在于遗体的客观物质属性，后者则强调遗体之上所承载的各种伦理、道德等因素，二者既相互联系又彼此独立，分属不同的民法领域，应置于法教义学思维链条的不同环节予以展开。

因此，本文将尝试从民法教义学体系的整体出发，分层次地推进，以一种更为立体的视角审视遗体在民法教义学中的地位：首先，以既有的概念体系为基础，对“遗体是什么”这一问题予以回答，证成“遗体亦为物”的法教义学命题，从而将生活世界中的遗体纳入民法教义学的评价视野；其次，以前述命题为基础，将其在民法教义学体系中予以展开，以“遗体所有权”为中心勾勒出遗体在民法教义学体系中的全部图景。最后，作为法教义学命题实证化的尝试，在证成并展开命题的同时亦对民法总则中相关条文的设置提出立法建议。

如前所述，本文将“遗体是什么”与“遗体之上承载了什么”两个问题予以区分，分别于民法教义学思维链条的不同环节予以考虑。那么，本部分的任务便在于确定遗体的法律属性，即通过回答“遗体是什么”这一问题将遗体纳入既有的概念体系，作为之后对其进行规范世界的系统性评价提供立论的前提。因此，本部分将主要着眼于遗体的客观物质属性，遗体之上所蕴含的道德、伦理等因素将被暂时抽离出评价视野。待体系纳入的基础性作业完成之后，再将上述因素重新导入，从而展现出遗体问题的全貌。

(一) 命题的初步证成：“遗体是物”

回答“遗体是什么”这一问题的目的在于从民法教义学体系中选取最为准确、恰当的既有概念作为通道，实现遗体由生活世界到规范世界的导入。相应地，与遗体这一被评价对象可能存在关联的既有概念为：“权利主体”、“自然人”、“权利客体”、“物”，等等。就概念之间的相互关系而言，“权利主体”与“权利客体”相对较为抽象，二者相互关联，体现了民法对生活世界进行主客体二分的基本世界观；而“自然人”与“物”则为前述概念的下位概念，为其在民法特定领域的具体化，主要体现了自然人对物的支配关系。如前所述，本文从结论上赞同“物说”，赞同将遗体评价为民法中的“物”。换言之，在上述各既有概念之中，应选取“物”作为遗体进入规范世界的通道。

首先，遗体不是民法中的“权利主体”，亦非“自然人”。近现代民法抛弃了以人为客体的野蛮观念，将人确立为权利主体。作为民法上的主体，自然人是肉体的存在，与其他动物的不同之处，在于其具有理性和意识，能够在法律秩序允许的范围内独立自主地决定自己的事务，这正是作为私法核心理念的私法自治原则的应有之义。然而，自然人的自我决定以其生命的存在为基础。生命一旦逝去，自然人的理性与意识将不复存在，仅仅作为物质性存在的遗体便徒具人之形体而丧失其本真。因而，各国民法均将自然人民事权利能力的终止确定于自然人死亡之时。自然人死亡后，“身体”转化为“遗体”，死者法律意义上的人格便随之消失，余下的只是承载生者情感或观念上的“死者人格”，体现的是生者对于死者的尊重。固然，法律对此种“死者人格”亦予以保护，但与其说是给死者以生者般的对待，毋宁说是对生者人格利益的尊重。换言之，所谓“死者人格”，仅意在指出遗体之上还承载着一定的人格利益，并不是将遗体归列为“权利主体”或者“自然人”的确切依据。

其次，遗体为民法中的“权利客体”，属于“物”的范畴。既然遗体不是民法上的权利主体，而又存在于民法的视野之中，故其只能为权利客体。一方面，在绝对权的范畴中，主客体关系的核心在于二者之间的支配关系，处支配地位者为权利主体，被支配者则是权利客体。自然人死亡后，其理性与意识均告丧失，不可能再对外界事物有所支配，仅能处于被他人支配的地位。实务中围绕遗体的处置与利用而产生的诸多纠纷，也正是遗体处于被支配地位的具体体现。另一方面，作为权利客体的“物”，是指“除人之身体之外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会需要的有体物及自然力”。就遗体而言，其已非人体，但能够为主体所支配，并且以有体之形式存在。更为重要的是，与普通物一样，遗体也能够“满足人类社会需要”：遗体作为死者亲属寄托哀思的对象，其上承载着重要的道德、伦理价值，对于遗体的安葬不仅使死者得以善终，同时也满足了近亲属的情感需要；同时，随着现代医学与生物科技的发展，诸如遗体器官移植、遗体解剖等对遗体的科学利用，对人类的生命与健康亦功不可没。由此观之，遗体具有医学和精神价值，处于被支配地位并符合物的规格，故遗体为“权利客体”，是民法中的“物”。

最后，将遗体评价为民法中的物，并不否认遗体所蕴含的伦理、道德等因素。在生活中，遗体不仅寄托了近亲属的悼念追思之情，也是特定的道德习惯与善良风俗得以维系的载体。在此意义上，如果将遗体描述为“物”或者“东西”，确实有损遗体所承载的“死者人格”，令人在情感上难以接受。也正是因此，与人体相分离的毛发、牙齿、血液乃至精子、卵子和器官等，不论是在英美普通法系还是大陆法系都认为可以成为物，即便普通民众对此接受起来也没有太大的障碍。但是，作为完整人体的遗体，甚至余温尚存，将其作为物，界定谁对其拥有所有权，人们在心理上难以接受。这正是实务中围绕遗体问题产生诸多困惑的根源，也是学说上对遗体法律属性的探讨至今仍然摇摆不定的真正缘由。然而，在民法教义学中，“物”作为法律人描述生活事实的抽象概念，与其在日常生活中的含义并非完全一致。如前所述，将遗体评价为民法中的物，其目的仅在于借助物的概念，将遗体纳入规范评价的视野，为实务中的相关裁判提供前提性结论。然后再借助民法教义学体系的力量，将遗体问题予以最终解决，从而应对实务的困境与学说的争论。因此，将遗体评价为民法中的物，不仅不会损及遗体所承载的“死者人格”，反而能够为“死者人格”的保护提供更为系统丰富的手段，也使得以此为依据的司法裁判的理由与结论均更加符合生活观念。如此，方能在社会道德需求与法律命题之间获得一种平衡，使道德追求与法治精神得以相互兼容。

(二) 命题的实证化：“遗体亦为物”

在现有不同版本的“官方草案”中，起草者对遗体法律属性的看法各不相同：“法学会建议稿”第106条第二款首先在立法上进行尝试，该款前段规定，“遗体视为物”；随后的“法学会提交稿”将此规定予以删除，仅直接规定了对遗体在利用上的限制；最终的“民法总则草案”却是在该问题上选择了沉默。对此，有必要仔细检讨。首先，考虑到实务上的迫切需要和理论上认识的混乱，民法总则应当在“民事权利客体”或者“民事权利”部分对遗体问题设置一般规定，“民法总则草案”的做法过于保守，未能实现立法对现实生活的回应。不仅如此，由于目前的“民法总则草案”在体例安排上采“民事权利”章，而非“民事权利客体”章，如果采取“法学会提交稿”的方式仍将导致遗体的法律属性在立法层面的暧昧不清。因此，本文建议在民法总则中对遗体的法律属性予以明确规定，以实现“遗体是物”这一法教义学命题的实证化。就此而言，值得对“法学会建议稿”第106条第二款的规定展开分析。

从结论上看，该款前段将遗体的法律属性确定为物，但由 “视为”可知其所采用的立法技术为法律拟制。所谓法律拟制（gesetzliche Fiktionen），即为取得预期的特定法律后果，法律有意识地将两个不同的事实构成等同处理。具体而言，立法者主要将此种立法技术运用于如下三种情形：第一，有时立法者为了维持原有规定的一贯外观，而进行拟制；第二，有时立法者自己也不十分肯定两个案型是否同一，为使该不肯定的疑问不影响规定的制定，便直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的论辩；第三，有时则与引用性法条一样，是出于在立法技术上力求简洁的考虑。由此出发，该条既然将遗体“拟制”为物，则可能出于如下两种考量：第一，遗体不是物，但应适用法律关于物的规定；第二，遗体是否为物，起草者并不十分确信，为避免不必要的争论，直接将遗体拟制为物。可见，尽管起草者已经接受了遗体问题可以适用物权法规则的主张，但不管出于何种考量，其对“遗体是物”的法教义学命题却依然缺乏足够的确信。

就“法学会建议稿”本身的规则体系而言，第106条第二款规定于“第五章 民事权利客体”的“第一节 物”之中。其中，第104条第一款首先规定了物的概念，为该节的一般性规定。之后分别就物的重要成分、动产与不动产的区分、人体脱离物、遗体、动物、网络虚拟财产以及自然生态空间等问题依次作出了规定，位于该节第104条第二款至第109条。其中，运用法律拟制技术的条文并不仅限于第106条第二款关于遗体的规定，第106条第一款、第107条第一款、第108条也分别将人体脱离物、动物、网络虚拟财产在法律上拟制为物。可见，在起草者看来，人体脱离物、动物以及网络虚拟财产原本也未必属于民法中的物，因此才有加以拟制的必要。但是，第104条第一款规定：“本法所称物，是指能够为人力所控制并具有独立利用价值的有体物。”据此可知，起草者认为，民法中的物应当具备如下特征：为人力所能控制（支配）、具有独立性、具有利用价值并且属于有体物。如果以此标准加以衡量，人体脱离物、动物无疑均符合民法中物的规格。如此一来，第104条第一款关于物的一般性规定便与其后运用法律拟制的各具体规定发生矛盾：既然符合物的规格，为何不直接将其规定为物，反而采用“指鹿为马”的拟制技术呢？

其实，起草者采用法律拟制技术所带来的负面影响远不止于此。就该节的规范思路而言，“法学会建议稿”尝试运用“概括规定+具体列举”的方式界定物的概念。对任何概念，均可以从“质”与“量”，或者说“内涵”与“外延”两个方面加以说明。第104条第一款正是立法上关于物的“质”的规定，确定了这一概念的“内涵”，规定了生活中的事物得以被评价为民法中的物所必须满足的条件；相应地，其后各具体规则，则为立法上关于物的“量”的规定，界定了这一概念的“外延”，针对处于第104条评价的模糊地带的事物予以专门规定。因此，如果具体规定得当，将使得民法中物的外延明确、清晰，有利于今后司法裁判中的解释适用。但是，法律拟制技术的采用，反而适得其反。为论述能更为清楚，先将上述各规则之间的逻辑关系图示如下：

在回答了“遗体是什么”这一问题之后，接下来的问题便是：“遗体之上承载了什么”？民法教义学体系中的概念并非彼此孤立，各相互独立的概念通过对待决事实的评价而相互关联。既然将遗体评价为民法中的“物”，则其上得否成立所有权？若如此，则遗体所有权的归属依据为何？其具体内容又是如何？在实证法上，又应当如何进行规范的表达？对此，本部分将依循“物”—“所有权”—“所有权的归属”—“所有权的内容”的民法教义学思维链条，将“遗体亦为物”这一命题加以展开，尝试厘清其中的规范逻辑，并提出相应的立法建议，从而勾勒出遗体在民法教义学体系中的全貌。

(一) 规范逻辑的厘清：遗体所有权证成

“法学会建议稿”第106条第二款后段与“法学会提交稿”第103条第二款的规定完全一致，对遗体的“利用不得违反死者生前意愿，不得违背社会公德，不得损害社会公共利益”，系对遗体“利用”进行限制的一般条款。所谓“利用”，系主客体间支配关系的具体表现之一，具有静态“权利内容”与动态“权利行使”的双重内涵。然而，依据民法教义学通常的规范逻辑，无论是“权利内容”还是“权利行使”，均不能直接与“权利客体”相衔接，此三者的联接点在于“权利”。换言之，通常的逻辑链条应当是：先将生活世界中的事物确定为民法中的权利客体，再于其上设置一定的权利，然后才涉及权利内容的界定与权利的行使及其限制。现将其图示如下：