在企业从事法律业务：从企业境外投资备案工作谈起

笔者曾就职于上海市（记住这个地点）某企业，担任 法务专员 。在最近两年由于该企业海外业务扩张的需要（顺应“出海”潮流），陆续在海外进行了数个兼并收购，作为兼并收购的一部分，必须根据境内法律规定进行 海外投资备案（ODI备案）来完成资金合规出境。 由此，笔者主导了数个ODI项目，备案金额在ODI备案中属于中等水准，主要涉及项目是兼并收购的资金出境和收购完成后的资金支持。作为公司的一线主导人员和操作人员（一个我负责协调内外关系和把握项目节奏，另外一个我负责干活）对相关流程和实务操作有一定心得，在这里做一个简单的分享。

企业境外投资备案（简称ODI备案），是指中国企业或团体在中国大陆以外的国家或地区（包括港澳台）以新设立企业、并购或参股外方企业股权等投资的，需获得商务部门境外投资行为的核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、银行外汇登记三大环节。现在国内各行各业出海已成趋势，设立海外主体无论是从事海外业务或者是作为融资主体，都需要完成一个资金出境的登记，完成后企业能够以合法合规的方式完成境内资金出境，以及 保证后续境外资金顺利返程回国 。在实务中，这个环节是通过银行这个节点来实现的，在外汇管制的大背景下，如果大体量的外汇出入境，必须要向银行提供相应的材料，ODI备案或者核准登记后的文件就是银行需要检视的材料之一。至于ODI登记的流程是备案还是核准取决于项目的性质、金额和项目主体。

在中国发改委的官方网站上也分成了两种官方指南来进行指导，分别是《涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目核准办事指南》和《除涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资项目外，中央管理企业境外投资项目和地方企业投资3亿美元及以上境外投资项目备案核准办事指南》，前者是“核准”，后者是“备案”。当然不要被“备案”两个字迷惑，我曾经以为备案就是把所有材料和事项进行申报，就可以拿到备案文件，然后就大功告成把文件给银行进行海外汇款了，但是事实上根本不是这样。“备案”这个流程对上报的文件、材料和事项都有“颗粒度”的要求还有一些在实践中需要谨慎把握的现实操作细节， 如果达不到备案部门要求的“颗粒度”， 就会被退回要求重新补充材料和事项，并且很多情况下，首先现实交易本身就根据商业需求呈现出复杂的样态，而官方指南的要求相对固定，所以标准的官方指南之外必须准备很多非标准的材料才能达到“说清楚”这个标准，另外备案部门的要求虽然能有一定规律和原则可循，但是工作节奏和偏好也影响项目的进度等情况。

笔者就职于的这家企业位于上海，所以ODI需要打交道的政府机构为上海市商务委和上海市发改委，但是由于各种原因，初期ODI备案项目进展不顺，合作的律师和请教的咨询公司均提出建议， 在更容易获得ODI备案的地区设立子公司或者利用外地的子公司来进行ODI登记，避免在上海市进行ODI备案登记， 因为相关项目的进展很多时候各地方的态度不尽相同， 上海市属于管理较为严格的地方，如果放到武汉、海南、深圳等地可能会加快项目整体进度 。咨询公司的老师举出自己之前经手的一个案例，通过使用子公司作为投资主体的方式将ODI备案机关从上海转为北京，大大加快了ODI备案进度。经过讨论以后主管领导基于一些商业上的理由拒绝了这个方案，所以笔者也无法用亲身体验来感受这个方案的可靠性，但是写在这里作为一个小贴士：在进行相关项目之前，可以咨询一下其他机构当地的ODI备案项目的难度和是否有更妥善的地点选择。

笔者更有体会的问题则是，对于ODI备案项目来说， 和政府部门的审核老师沟通比材料更重要 ，因为审查材料的终归是人，必须首先让他们理解这个投资项目的目的、具体情况等，再根据“完善审核人员理解”这个主线来写申请文件和准备材料才能有事半功倍的效果。一般来说，简单的项目需要3~4轮的沟通，而复杂的项目至少需要5~7轮沟通，必须把握住每次沟通的机会，将审核老师的所有要求和疑问更细化到可以成为书面材料的具体要求。比如笔者经手的项目涉及到不动产买卖，审核老师对购置土地的必要性提出了疑问，我围绕这个问题和审核老师在电话中进行了更深入的沟通， 得知是目前整体监管趋势是不鼓励企业在海外进行不必要的房地产开发 ，于是我根据这个原则的把握梳理了标的不动产的位置、用途和登记等情况并且提供了相应证明材料，表达了相关不动产的土地性质为工业用地，根据当地法律无法进行房地产开发，只能作为厂房继续使用，并且根据这一海外投资的具体情况和历史渊源来看，收购该土地作为生产用地是合理的，也是整体交易的一部分。如此项目得以推进。

相关的案例还有很多，官方发布的指南只能提供最基本的材料需求，但是整体项目的推进就是不断和政府机关的审核老师的沟通中完成的。必须通过和审核老师的有效沟通实现“讲清楚”，才能知道用哪些材料来做到“有凭证”来完成ODI备案。

ODI备案登记项目中需要打交道的政府部门主要有商务委和发改委。就笔者的经验来看，前者要求比较宽松，只要你把整个投资项目大概的需求和情况“讲清楚”并且提供最初步的材料进行证明，那么商务委就会予以放行，笔者在进行ODI备案流程的初期，只知道最终大约有数千万欧元的金额需要投向海外项目，但是当时只有数百万欧元的金额有明确的用途和价格依据，其他的都是财务部门进行的预测和财务计划。在初次协商后，商务委的审核老师就明确告知他们的审核标准和材料要求，根据审核老师的要求，笔者和财务部门的同时将财务计划进行更加细化的表达并且提供了证明支出合理性的材料，告知相关资金投入的具体商业计划和现实依据（比如预期要采购的设备类型、员工工资等成本）后，审核老师就基于这一商业计划的预测予以了数千万欧元金额的ODI备案。

而发改委的风格则类似“不见兔子不撒鹰”，采取了更加审慎的态度。 除了“讲清楚”必须要有明确的材料和法律文件支持做到“有凭证” ，才会予以通过。比如就前文所述情况，在已经获得商务委予以了数千万欧元金额的ODI备案的前提下，发改委根据已经签署的板上钉钉需要履行的协议予以了数百万欧元金额的ODI备案，之后是分不同轮次根据资金的现实需求和法律文件的签署情况不断获得新的ODI备案来满足海外投资项目的现金流需求。不过好在发改委虽然严厉，但是也通情达理，如果用某些固定支出的法律文件（比如给海外员工发工资为由提供劳动合同），对方也会酌情予以认可和放行。

虽然提供给政府部门的申请书和文件大部分是非标准的，并且受到审核老师的工作方式和具体的交易情况影响很大，但是ODI备案登记的材料准备也是有迹可循的。笔者根据具体的操作经验和审核老师的无数次沟通总结了一下，如果想要获得审核老师的认可，提交ODI备案登记的材料必须说清楚海外投资项目的真实性、合法性、合理性。

真实性是指必须通过材料来证明海外投资是真实存在的。因为监管方的顾虑之一是“在外汇管制的大背景下，市场主体有虚构海外投资项目来实现资金违规出境的动机和能力”，所以必须通过坚实的材料打消监管的这一顾虑，具有法律效力的协议、评估公司出具的正式评估报告、完整的不动产交易记录和登记凭证、审计报告等，必须证明海外投资项目“从头真到脚”：资产是真的、价格是真的、登记是真的、交易是真的、财务是真的……这是最基本的要求，ODI备案提交的申请材料上的每个细节都要有合适的材料对真实性进行说明，部分重要的交易细节（比如价格等），要有第三方出具的材料说明真实性。

合法性是指必须在说明海外投资项目必须符合当地法律以及中国法律的要求，也包括一些监管上的趋势和要求。比如国内的投资决策是否符合公司治理的法律规定、在海外从事相关业务是否会有法律风险等，最近数据的跨境传输也逐渐成为监管重点考虑的热点。虽然很多情况下“合法性”是“不言自明”的， 但是监管眼里也是你必须予以充分说明和结合现实和材料予以证明的 。比如前文说的不动产交易，笔者已经在申请书中说明该土地为资产交易的一部分并且已经是被收购方长期使用的厂房所在地，交易完成后继续作为生产用地是不言自明的。但是监管方说不鼓励开发房地产，笔者用当地法律规定下该不动产无法进行商业开发只能用于生产用地，并且让律师出具了法律意见书后，才获得了监管认可。

合理性是指海外投资项目本身的合理性。虽然ODI备案登记中对此没有明确的规定，但是如果某些交易中细节引起监管方注意，还是会被追问合理性并且要求提供相关材料。尤其是投资项目涉及到的交易价格，如果能让第三方提供评估报告的话，监管方普遍会要求出具第三方提供的评估报告。笔者遇到的最典型的情况是，笔者曾就职的公司是外资企业在中国的全资子公司，监管方的疑问是为何外资母公司不进行这一海外交易（监管方可能认为母公司和ODI备案项目进行的海外投资项目都在欧洲，所以有这样的疑问）而是让中国的子公司进行，最后我方给出的理由是中国公司在业务上具有独立性并且在申请文件中对此予以说明后，监管方对此予以认可后才予以ODI备案。

合理性是非常“软”的标准，但是作为一个投资项目，财务上的合理性是最重要的角度，也是监管方普遍会追问的角度。，所以在这个问题上必须有足够的耐心和策略，做好监管方的沟通，和财务部门的同事和外部的咨询公司等保持紧密联系是高效完成相关说明的重要途径。

以上是笔者进行相关项目的一些心得和体会。任何项目都不是孤军作战的结果，完成项目就要协调好内外关系，得到其他部门同事的支持和配合，并且准确领会监管的意图和顾虑，才能相对高效地推进项目。另外，做好预期管理也是必要的，毕竟，我们遇到的问题之一就是我们不知道以后会遇到什么问题。