法治是现代治理的基本方式,法治建构受制于国家治理结构。“地方法治竞争”范式能否成立,需纳入整体性的国家治理制度逻辑与观念传统之中进行考察。通过“地方法治竞争”推动法治国家建构,实际面临诸多现实制约和实践难题,受限于观念上的工具主义法治观、体制结构中的一统格局和国家权力的功能主义,这三者具有深层的历史文化与社会结构根源。因此,探索法治国家建构的中国道路,需深入国家治理观念与政治社会结构,更新对法治理念及其构成元素的理解,走出工具主义法治观,在中国国家治理架构下自上而下推动,逐步走向“治理主义”法治观,认知法治的治理功能,并且将“法律正义”视为一种公共产品。
法治是现代治理的基本方式,法治建构受制于国家治理结构。近代以降,法治一直是国人追求的现代国家目标,但如何建构法治,却一路艰难探索、曲折前行。本质上,一国法律之治,不能脱离其嵌入的整体性国家政治架构和治理逻辑,国家政治架构和治理逻辑又深受历史沉积塑造,化约为历史社会结构,发挥深层制约影响作用。因此,
法治之建构,必须洞见其与国家治理逻辑及其深层历史社会结构之关系。
当前对法治国家建构的研究大多缺乏这一视野。数年来,诸多理论尝试探讨这一重要议题,诸如法律移植、本土资源,立法先行、司法改革,依法执政、依规治党等思路不一而足。近年来,有学人提出自下而上通过地方法治建设推动国家法治的思路,兴起了一股地方法治研究的新潮,引发了诸多关注。其中有一脉在理论上最具代表性——“地方法治竞争”范式,它寄望通过各地间的“法治竞争”带动法治国家建设。但这一范式能否成立,根本上同样受制于整体性的国家治理结构及其深层因素。因此,本文尝试以“地方法治竞争”范式为理论样本,将其纳入整体性的国家治理结构中进行考察,对从“地方法治竞争”到国家法治建构是否具有可能进行分析。本质上,这一议题仍在展示中国国家治理的制度逻辑与政治逻辑。
“地方竞争”实质上是中国国家治理的核心议题之一。言及当代中国增长奇迹,一个重要的理论发现认为,激烈的地方经济竞争——地方政府在国内生产总值(GDP)的你追我赶中推动了中国经济的高速增长。“地方法治竞争”论者看到中国改革开放的巨大成就,认为法治中国建设或可与中国经济奇迹一样,通过地方竞争达成。在论者看来,当下这一趋势或将更加明显:随着经济的发展,地方竞争将不再是传统的降低要素成本的资源竞争,而是通过良好的制度和法治环境提升自身竞争力,最终形成“法治竞争”的局面。
这一从要素竞争到法治竞争的范式转换,其理由简单展开为:传统竞争方式的负效应已经显现。改革开放以来,地方争先恐后地追求经济增长是国家发展的重要动能,但由此带来的恶性竞争、环境破坏、重复建设、产能过剩、权力寻租、债务危机、数字注水等问题日益突出,且当前地方资源要素的优惠空间也已大为压缩、管理更加规范。与此同时,地方竞争仍在延续,各地就需从“低要素成本竞争”阶段进入“低制度成本竞争”阶段,通过良好的制度及营商环境吸引投资,法治自然成为选择,因为良好的法治环境能更好地保护产权、执行合同、稳定交易预期并降低制度成本,进而带来经济增长。
要言之,“法治竞争”的逻辑链条如下:前提——(1)当代中国存在地方间竞争;(2)地方间竞争本质上是经济之争、发展之争。推理——(3)传统要素禀赋竞争出现负效应,逐步式微;(4)优良制度及其有效执行能够稳定交易预期、降低制度成本;(5)这些优势同样有利于增强地区竞争力;(6)此种制度竞争即是“法治竞争”。结论——(7)各地会采取法治竞争的方式推进地方竞争;(8)各地的法治竞争将有利于国家法治建设。
这一思路明显受到改革开放40多年中国经济增长范式研究的直接启发,其成立基于三大理论预设:第一,“地方竞争理论”。言及当代中国经济奇迹,一个重要的理论发现是认为其直接动力源于“县域—地方竞争”。随着改革开放的推进,地方有了迫切的发展需求和竞争压力,也有一定制度及非制度空间,因此大多采取大力招商引资、基础设施投资、扶持重点企业等方式来发展经济。因此,中国经济在地方政府的直接推动下出现了30多年的高速增长。第二,“官员晋升锦标赛模式”。一段时间里,中国在某种程度上形成了制度性或非制度性的“以经济增长为核心指标的官员晋升锦标赛”体制:经济增长快的地方,其官员更容易得到升迁。这使官员高度重视辖区经济增长,主动投入经济建设之中——官员也是理性人,在官场得到升迁是最大激励。它将官员利益、企业利益和地方发展利益捆绑起来,间接推动了经济增长。第三,“法治与经济增长有正相关关系”。法治能够保护产权、降低制度成本,自然有利于经济增长。因此,地方存在经济竞争,而法治有利于经济增长,地方自然会选择法治竞争。不过法治与经济增长的关系作为一个实践问题更为复杂,在理论上还有分歧,后文将做详细分析。
“地方法治竞争”范式可以说是中国经济发展模式在法治领域的“借用—效仿”,它包含两个维度:一是新阶段各地会采取法治方式深化竞争,二是各地开展法治竞争会推进法治国家建设。“法治”是“增长—发展”与“降低制度成本”的中间环节。此种论述认为“法治竞争”能使地方竞争从“恶性”到“良性”,从低水准到高质量,出现从关系型到规则型增长的升级。然而,地方竞争一定会走向法治竞争吗?地方间的法治竞争又一定会带动整个国家走向法治吗?
有学者对地方法治概念的规范性进行了解构。不过,无论其概念能否成立,都不代表法治不能“出现在地方”、某一地方不可以实现“法治状态”——每个地方的“法治发展状况”本身是可考察、可评价、可比较的。本文不拟对地方法治概念本身能否成立进行追问,而是试图论证,即便“地方法治竞争”这一态势是可欲的,但作为一个实践性问题,当下还面临诸多国家治理现实中的限制与难题。
第一,当前还存在地方竞争吗?当下而言,改革开放前30年客观存在的地方竞争态势正逐步式微:地方自主发展的空间已然变小。按照中央决策部署,从中央到各省再到地方,在空间规划上进行“功能区”划分,确定区域发展定位,防止无限开发利用。这既有对原先盲目竞争和自主发展弊端的反思,也有新发展阶段和新发展理念下政策调整的因素。在此基础上,地方官员晋升锦标赛体制也在式微。官员晋升时“经济发展”是一个重要的参考指标,但就当前情况看,地方经济竞争已不再是主流,且越往上层越淡化。当然,地方之间可能还存在其他形式的竞争。但是,不论是短期变化还是长期趋势,作为一个现实问题,地方竞争式微已成事实。
第二,即便存在地方发展竞争,要素竞争已经式微了吗?就目前情况看,答案仍是否定的。首先,当前中国经济发展仍不平衡、不充分,基层市县一级在一段时期内依旧存在一定程度的地方发展竞争,包括后疫情时代初期,各地的主要任务仍是复苏经济。因此,地方策略选择大部分还会是要素竞争,延续传统招商引资方式,重点在土地和税收优惠返还、基础设施配套和运营补贴等,客商也更看重直接的资源要素优惠和扶持力度。其次,将发展竞争与法治环境建设联系起来的主要还在少数发达地区,以及一些营商环境受到诟病的区域,不少区域并未将二者联系起来,认可法治对经济增长的促进作用。再次,上述地区的“制度”竞争,实际上并非“法治”竞争,而主要停留在“制度规定层面”的“政策优惠幅度”之争上,本质还是“要素资源”竞争,当然,较之以往更为规范。
第三,中央允许在法治领域展开竞争吗?当地方经济竞争逐步式微之时,地方经济自主权受限,地方法治竞争空间自然不大。更重要的是,作为一个中央集权单一制国家,允许经济竞争,也可能允许重心在“优惠幅度”的制度竞争,但进入政治领域的法治竞争,原则上是不被允许的。如果就此展开“地方法治竞争”,必然涉及政治制度安排、权力分配和运转机制的调整,这直接与长治久安和政权稳定相关,取向往往是保守的。在单一制国家,法治是借助一整套国家制度运转系统来实现的,要求统一“落实—执行”国家法律。地方权力源自国家权力的“授权”——“下放”,如地方的行政权、司法权或是立法权,行使的都是“国家权力”。法治并非“地方自治”领域,上诉制度的存在就是典型表现。
第四,地方是否有意愿进行法治竞争?就近年状况看,即使仍然存在一定程度的地方竞争,但其意愿依旧主要在经济领域。对于经济增长本身,特别是对大多数基层和发展中地区而言,要素竞争更为直接、见效更快。官员的任职周期也决定了他们大多希望短期见效。法治对经济增长的正向作用还有待进一步完善,实践中的关系更为复杂。一方面,经济增长必然是多因多果的,要素投入、技术改进、人力资源提升等影响更为直接,法治是二阶因素,它降低的成本可能远没有前述要素带来的收益多;另一方面,法治虽有降低成本的面向,但同样也会增加成本,比如繁琐的程序、规范的运行等。现阶段大多数地区为追求经济增长不会首先倾向于直接选择法治。
第一,地方发展竞争会走向“法治竞争”吗?实际上,地方发展竞争自发向“法治竞争”转轨是很难的。除上述实践上的条件限制和激励不足外,关键是从地方发展竞争到“法治竞争”的推理链条存在逻辑断裂。一是法治能降低制度成本,但也会增加成本,如程序、制度、权限、时间等方面的要求,增加的成本或许比降低的要多不少。二是经济发展需要保护产权,但是,奇特的现象是,在某些时候,“剥夺”产权、“破坏”合同反而加速所谓“发展”,如修路、盖楼时的强拆,或低环保、低劳动保障等“低权利模式”。弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)就曾举例,法治先于国家建构的近代法国,由于征收封建产权程序繁琐、保护过严,导致国家汲取能力较弱,阻碍了其早期资本主义的发展。三是增长的内在要求是效率,而法治并不把效率放在首位。因此,单纯追求片面的经济高速增长而进行经济理性人导向的激烈的地方竞争,是难以选择法治道路的。
第二,地方发展之争下的法治选择是真的法治吗?实际上,仅为地方发展竞争而建立起的法治,只是策略性选择和工具性手段。首先,法治的这种策略性定位,会当其在某一事项、某一时段或整体上阻碍发展这一目标时而遭遇弃用。其次,这种法治是“选择性保护”,即保护有利于增长目标的对象,不利的则不保护。但是,法治之要义不仅在于“保护产权”,还在于产权与合同的“平等保护”。现实中更多时候资源是有限或冲突的,刻意保护一方,或会剥夺另一方。因此,地方发展之争下的法治,又可能在实际操作中进一步转化为对大企业、重点客商的保护,因其与晋升锦标赛下的官方利益更为一致,对地方经济增长的“政绩贡献”更为突出、直接,进而可能会演变为对资本的保护、对关系户的保护,而对普通人、弱势者、中小企业的“无感”甚至“剥夺”。
第三,法治能成为晋升标准吗?“地方法治竞争”范式中的一个关键环节是“晋升锦标赛模式”:由于“晋升锦标赛”的存在,地方为了发展才可能选择通过法治方式推动经济增长。但GDP能成为晋升标准,法治可以吗?GDP能成为“竞争标准”,主要有以下几个原因:(1)指标客观可量化;(2)个体成绩可分离、可比较;(3)结果与个体努力关联性足够;(4)竞争主体之间不易合谋。所以,简单直接的GDP竞争虽有负面效应,但实际上却是相对公平、直观的竞争标准。在“锦标赛”意义上,法治难以成为竞争标准,原因在于:(1)评价法治好坏,没有简单直接又可客观量化的标准,虽有一些法治评估指标,但太过繁琐复杂,而法治状况确实又难以某一指标呈现;(2)法治的好与坏多因多果,相关因素太多,难以有效剥离;(3)法治是多部门共同实践的结果,直接相关的就包括党委、人大、政府、监察委、法院、检察院、公安等众多部门,单独某一部门难以直接影响全局,考核也非常复杂,不易清晰区分个体的努力、功绩与责任;(4)法治建设是一个长期过程,难以短期见效;(5)法治的效果往往并不单纯由本地决定,而与上下左右、条块权力间有大量制度和非制度关联。经济是可用结果与增长衡量的社会现象,而法治则更侧重中性的治理方式和行动过程,首先考察的并非其带来何种后果,而是权力是否依法运转。正是这种“过程的难以考察性”导致很多地方的法治评估只能考察立法数量、法院建设情况、立案结案率等外在结果,最终变为“法治建设”评估。
第四,各地均展开“法治竞争”,就一定会成为法治国家吗?看似每个区域的法治化会推进国家法治建设,其逻辑类似地方经济竞争下每个地区发展了,整个国家就会发展。但法治不是简单的“加法”,不似经济那样主要关注于“做大蛋糕”,竞争下的法治反而可能带来“地方保护主义”。以地方经济发展为目标的工具性法治,在外部利益冲突时,会倾向于“偏袒”本地企业,以求得“地区增长”,因为二者利益一致、高度关联。
综上,现实中地方竞争空间不断收缩,即便在一定范围内存在,大多仍旧是经济领域的要素竞争,而且实践上也面临竞争范畴、竞争意愿和竞争标准的制约。基于地方发展之争而建立起的“法治竞争”,主要将法治视为发展工具与权宜之计,易于出现“选择性保护”和“地方性保护”等异化后果。
上述分析主要集中在“器用—实践”层面,真正的问题在于“道—根源”。“地方法治竞争”是否可能,根本上是结构性问题,受制于其嵌入的国家治理的深层政治社会结构,而它们大多是由历史沉积而成。
前述追问提炼起来,关键在于三处:发展导向下的“地方法治竞争”导致对法治的工具主义认知,中央集权单一制国家体制下地方自主空间有限,发展主义主导下的经济增长优位。此三个问题分别对应观念上的“工具主义法治观”、体制结构中的“一统格局”和国家权力的“功能主义优位”。这时,其便不再是具体的实践问题,而是与中国社会的观念结构、政治框架和治理逻辑密切相关。进一步透视会发现,这些要素有其深刻的历史根源和基因,在中国社会长期存在,具有强大的延续性和惯性,已沉积为“深层历史社会结构”。在某种意义上,它们不仅是地方法治竞争的制约因素,几乎也是“传统中国”一直未能“自发”出现“法治”的重要原因。因此,笔者尝试借助历史视野回溯性地挖掘“地方法治竞争”制约因素的深层历史社会根源,即传统中国法治内生的观念与社会结构性障碍。
“地方法治竞争”易于导向“工具主义法治观”,把法治“单纯”看作增长工具,进而出现“选择性保护”。工具主义法治观有着深厚的观念基础,这就是说,法律为社会管制工具,法治即政府运用法律来实施的社会管控,本质上是一种“权力形成的管制秩序”。无论意在增长或是管制,或是将法治单纯视为实现铁腕治吏、维护社会稳定、推进道德改善的管理工具,其本质均为一种“工具主义法治观”。
各种形态的工具主义法治观之所以流行,一个重要的原因在于它拥有长久而深厚的历史文化根源——中国传统的法家法治观即秉承“以法为治”的观念,视法律为统治工具,这构成了国人对法治的“历史文化心理结构”的沿袭。在清末民初再度“礼崩乐坏”之际,法家法治观被梁启超等人又一次“挖掘出来”,尝以“新法家”“强国救世”, 使之并未随中国的近代转型而中断,反而接续与强化。传统中国独尊儒术,是“儒教国家”。但所谓“两千年皆行秦制”,儒表法里、外儒内法、阳儒阴法的说法,表明儒家虽是政治统治与国家认同的文化观念基础,但在具体治理和制度层面,主要还是沿袭法家。同样,实际操控官僚系统的士大夫阶层也早已儒法合流,秦汉开始就以“文法吏—刀笔吏”治天下了。所以,法家虽在表面上一直遭受主流秉承道德伦理主义的儒生士大夫诟病,但其传统一直深刻影响着中国古代政治。
法家强调“以法为治”“一断于法”,看上去似乎与今天的现代法治观念接近,因此,有学人试图从法家找寻中国的法治基因。但实际上,如近当代不少学者所言,法家不同于法治,它不限制古代君主权力。此言不虚,但分析失于简单,中国古代法家和现代法治的关系需更深一步检讨与解析,法家的面相也远为复杂。
法家和现代法治看似都谈尊法,也谈法治,但法家之法治,更多地应被解释为“以法为治”“以法治民”。本质上它的确是工具性的,意在维护统治和社会秩序,是君主“治世之工具”。然而,法家倘若如此简单,也不会成为传统中国的制度底色,不会维持2000多年的国家运转。中国古代官僚制和法家具备一定程度的“理性化”和“非人格化”特征,法家通过精密制度、严格执行保证了官僚体系的运转和皇帝—官僚体制的统治。因此,法家之法治包含了“理性行政”的维度,“立足于科层形式分配权威、职能、资源的中央专制集权体制,以非人格化、程序化、具有可计算性并服从于功利目的的系统成文法规作为行政依据”。法家之要义在于使官僚体系像机器一样精密运转,强调法的权威、一断于法的目的也在这里。
因此,法家之法具有二重性:一是维护君主统治;二是官僚制的法——法是官僚体制高效运转的规则体系,意在提高行政效率、保证统治秩序。换言之,法家之法治,本质上并不关乎“政道”,而在于“吏道”,是官僚制下一种管制方式和官僚系统的运转机制,以维持律令秩序。
法家法治观的建立首先基于某种外在目的,这与法家兴起的时代背景直接相关。其时,群雄逐鹿、礼崩乐坏,战国诸强面临生死存亡的危局。法家“为列强竞争时代之极权主义者,其志在致国家于富强以兼并天下”,“志在致国家于富强而后可帝天下”。韩非也是“愤韩之积弱,思以强权振起”。因此,在当时的时代背景下谈法治,首要目的自然在于治乱,“六国危乱,皆无法守”,“乱”则一定于法。治乱,需强有力的统治与高效运转的官僚体制,中央集权官僚制国家应运而生,所以,法家思想本质是“事功主义”的。“君主主义下事功主义的吏道”,或是对法家的一个更为完整的评价。
法家看似与同样强调“价值无涉”的法律实证主义接近,但实质上与之有根本分歧。作为实证主义法治观典型代表的约瑟夫·拉兹(Joseph Raz),将“立法”之内的价值留给道德哲学和政治哲学,把法治单纯界定为“法律的统治”,即“严格按照法律规则运转”。他将法治比作“刀子”,指出刀子的价值在于其是否锋利,而用刀子杀人还是削苹果则是另一回事,并不影响对刀子本身的评价。严格按照已公布的法律运转,意在保证行为的“可预期性”,进而确保“法律之下的自主”,人们可以根据法律预见自己的行为后果,进而规划、安排自己的生活,以保留一定自主选择的能力与空间。所以拉兹等人把法律的公开明确、稳定、不溯及既往、自然正当的程序性等特征,特别是“官方行为和法律一致”“执法机构不扭曲执法”等看得极为重要,以期实现“法律下”的平等与自治。法家的法治观较之缺乏最低限度的程序主义、形式主义等维度,唯有“吏道”下的“事功主义”,最终演化为一种统治工具,难以真正保证官方行为与事先规则一致。
中国作为一个中央集权单一制国家,地方权力范围取决于中央的授权,这构成了“地方法治竞争”是否可能的基本前提,而法治或非授权的范围。在中国权力体系中,法治受整体政治权力辖制,这导致它不会被独立于地方政治权力之外单独“下放”。政治权力与法治交织形成了中国政治体系的基本格局,构成了“地方法治竞争”运转的根本的政治结构性制约。
中国政治体系的基本格局有其深厚的历史根源。传统中国一直是“大一统”国家:纵向维度是中央集权—郡县制;横向维度是政治优位,经济、文化、社会以及法律运转诸领域,均受政治逻辑支配。双重维度纵横交织,在顶点集中于中央政治权力,形成了“一体化结构”。传统中国的“超稳定性”源于政治经济文化社会的一体化组织模式:政治系统存在上中下三层金字塔联动结构,上层的中央集权皇帝—官僚体制、中层的乡绅自治与下层的宗法家族制度,再借助儒家的文化观念将三者贯穿起来,由此形成中国社会的“超稳定结构”。自周秦之变,传统中国持续2000年,虽有波峰与波谷周期性波动,但核心体制未有大变:皇帝、官僚—士大夫,再到“编户齐民”,2000年的变迁是传统内的变迁。在这一过程中整个国家与社会逐渐形成了政治统领的一统格局:文化上,儒家思想借助科举成为官学,大多数人渴望通过科举被纳入官僚体制成为士大夫;经济上,同样长期依附于政治,分散的小农成为税收、兵源、劳役以及社会稳定的基础,商业主要也是官督商办,城市往往是政治中心而非经济中心;政治上,是中央集权的自上而下总体运转。
有学者认为古代中国治理是松散、简约的,因为当时技术和信息条件的限制,“皇权不下县”,地方官员数目很少,但这一说法并不尽然。在传统社会条件下,这已经是一种较为有力的控制制度及较为高超的治理技术。在正式制度中,中央集权制度——郡县制,较之西欧广为存在的封建制度,控制力更强。同时,看似皇权不下县,实际上基层的保长、里长、亭长均是一种半官方组织;“编户齐民”也早早开始,各种税制、鱼鳞图册等都从侧面反映了具体的治理能力。更重要的是,乡绅自治和家族—宗法制度,借助儒家意识形态、科举制度等接续到正式政治制度与轨道之上,在地方基层治理中发挥实际作用。
中国共产党成功的一个重要面向,是有效地把辛亥革命之后解体的如一盘散沙般的中国重新组织起来:在政治层面,借助列宁主义政党严密的组织体系;在社会领域,把民间特别是广大农村地区组织起来;在军事上,把党支部建在连队,共产主义意识形态代替儒家思想成为观念一体化的基础。这一革命党政体制是当代中国治理体制最直接的制度渊源,所形成的政治社会结构从根本上决定了中国“地方法治竞争”的空间。
在“地方法治竞争”范式中,法治是经济增长的中介,发展作为治理目标更为优先。相对于西方观念中最低限度的“守夜人”国家形象,在中国,国家往往扮演着更为积极的角色——承担着推进国家中心任务的功能。这背后延续了传统中国治理任务优位及其衍生出的功能主义导向,注重发挥权力功能,特别是“整合—统合功能”。近现代“中国政治的核心问题是如何让国家权力发挥其功能”,“换言之,中国近现代政治史的基本问题不是西方层面的限权与自由,而是中国处境里内生的国家现代化与政府权威化”。
事实上,功能主义国家观和整合主义治理任务优位,在中国古代就已出现。传统中国大多数时刻面临的首要问题是:“如何将一个大国整合与组织起来”,以维系复杂多元大国版图的历史地理极限。上古三代之后,礼崩乐坏的春秋战国时期面临的首要问题即是秩序重建、国家整合。秦国通过强力完成了这一任务,之后虽有变迁,但实质上“二千年皆行秦制”。维系“大一统”是传统中国治理的首要任务,从一定角度讲,中国的地理因素先天地决定了这一点。广阔的中原大地一马平川,很难抵御周边游牧民族的入侵,历朝历代持续面对边疆外患,基本一直借助“中央集权”加“周边相对自治”的多元复合帝国模式维系一统局面。魏晋南北朝、五代十国等大动乱之后,无论隋唐还是宋明,其首要目标仍是再度统一、帝国重建、秩序稳固、长治久安。近代中国亦如此,清末西方列强的入侵使传统中国彻底解体,整个体系系统性失败,面对这千年未有之变局,救亡图存成了根本任务,整合任务更加凸显。真正完成近代中国重新整合的是中国共产党,完成了辛亥革命之后北洋军阀、国民党等各种政治势力均无力完成的组织社会这一基本任务。
当下,中国社会性质已经发生根本变化,不过,政治整合任务仍然存在,它是大国治理时刻面临的基础问题。与此同时,改革开放后进一步出现了“发展”这一新任务,“发展任务优位”背后仍是“功能主义国家观”的延续,需要国家推进中心任务的完成。当治理任务优先、需要国家发挥积极功能时,法治的排序自然靠后,成为服务其他目标任务的工具或中介,而非拥有自足价值抑或国家希冀实现的目标任务本身。
前文在分析“地方法治竞争”实践难题的基础上,挖掘出其背后的根源性问题,揭示了深层历史社会结构的制约作用。笔者认为,走向法治国家的道路,应充分考虑其深层结构的制约因素,并回到中国国家治理的整体结构去加以考察:第一,考虑治理观念的因素,需深化对法治及其核心要素的本源性理解,走出工具主义法治观;第二,基于治理体制的结构性约束,需通过中央自上而下推进并划定地方法治建设标准,在明确底线的基础上就方式、方法展开竞争;第三,更新整合与发展主义,将国家功能转向更为中性的治理主义,并认知法治的多维治理功能,同时将“法律正义”视为一种公共产品。
首先,需要推动对法治更真切、本源的理解,明确其要旨,走出工具主义法治观。法治,其字面含义——“法律的统治”——或许是为数不多的共识。但何为“法律的统治”?或者说,什么是“规则至上的治理方式”?简言之,以规则为基准的治理方式是一种“非人格化的治理方式”,从而区别于“前现代”那种基于“身份、等级、亲疏、尊卑”的“人格化”治理方式。法治使人们都受制于同一套规则体系,“一视同仁”而非“因人而异”。因此,这种形式性的一断于法不同于法家基于“统治便利—功利”的一断于法。
为实现这一目标,关键在于“掌握公权力的机关和官员”能“公正地”“维护规则”,唯此,法律才可能是一种“公正的约束”。此“维护”包括两重含义:对他人严格执行规则,以及自身遵守规则。相对应地,法治也包含两个层次:首先,要求法律能够规制每个人,只要违法,就严格处理,无论官员还是民众、富人还是穷人,不偏不倚,无人能因自己的优势地位获益。因此,法治的对象,首先不是普通人,而是“权贵”,因为他们更容易“逃离法律的束缚”。其次,为保证这一目标,法治要求官员必须严格执行法律,“不专断运用权力”。官员专断地运用权力,往往是为了“权贵”,当然也包括自己。所以,拉兹才会把法治比作“诚实”,“公正地维护规则”即“说到做到”,否则就是“欺骗”。法治的核心要求公权力依法运转,它首先是一个过程性概念,考察权力是否依法运转。
然而,“规则之治”“形式正义”“非人格化治理”“限制权力的专断运用”“官员守法”,这样的观念和界定太抽象了,法治作为一种“规则化约束”,是否有一些更为清晰的“实质性标准”可供观察、评价,或一些“操作性定义”呢?这里的实质性标准,并非“一般性、公开性、明确性、不得自相矛盾、稳定性”等“形式化”特征,而是一套法律制度体系得以存在并有效引导行为的立法技术条件。它也不同于外在于法治的诸如民主、平等、正义、尊严、公共福祉等“实质性价值—道德上的善”,它是独立于法治的政治哲学、社会哲学价值。这里的“形式化的实质性标准”,是形式性的,虽“不承诺特定外在价值”,但内在地具有某种“消极的实质价值”,或可称之为“有价值的形式条件”,以保证行为的可预期性与法律之下的自主。在法治理念之下,这些“具体标准”或“概念拼图”至少包括:(1)规则不被随意更改,相对稳定;(2)法不溯及既往;(3)人身权、财产权的限制与剥夺需经由一定程序并有正当理由;(4)法定权利不被随意撤销,法定义务不被随意添加;(5)类似案件类似处理;(6)程序主义;(7)官方行为与法律一致;(8)纠纷解决渠道不被封闭、易于接近等。这是法治抽象理念在实践中进一步的“评价性、操作性标准”,也正是法治竞争的标准——法治,就考察这些标准是否得到落实;法治竞争,即达至这些标准的方式与效率之争。
因此,现代法治和法家法治的观念差异背后实质上是一种结构性差异——官员在法律之上还是之下——即人格化治理和非人格化治理的区别。人格化治理,法律在“人”之下,运用法律维持管制秩序。而现代法治,要求官员在规则之下,对事不对人,内含了某种价值和正义观。这也解释了历代中国法治之难的一个重要原因:法治作为一种对国家的约束,传统中国国家权力历来强大。2000年前,中国早早建立了强大而成熟的中央集权国家,之后整个传统中国延续了这种一体化结构和整合任务优位主义:法律首先是国家进行统治、维护秩序、维持官僚制运转的工具,旨在发挥国家之功能。对传统中国而言,虽然“礼”出现在国家之前,但“法”出现在国家之后。后者一直被视为君主的命令,“刑”也成为中国“法”的最初意涵。
这时,现代法治的“两难”出现了:法治在于执行法律,因此需要建立机制并有能力实施法律,运用国家权力保护产权、执行合同、惩治犯罪、打击特权;同时,法治又要求限制权力,使其在规则范围内行使。强大的权力能够保护产权,也能剥夺产权。事实上,不止法治,任何现代国家都面临这一两难境地:国家在保持公共性、参与性的同时具有强大的国家能力。正如林肯曾深刻地发问:“政府必然要么过于强大,危及人民的自由,要么过于软弱,无法维持自身的生存,一切共和国都有这样内在的致命弱点吗?”