讯问录音录像是否证据、是否随案移送等实务问题解析
作者：于同志
来源：“说刑品案”公号
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哪些案件的讯问需要录音录像，录制讯问录音录像有哪些具体要求，讯问录音录像是否属于诉讼证据，是否应当随案移送并允许辩护人复制，被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理，诸如此类问题值得认真研究。
无论是从中国来看，还是从世界范围看，讯问犯罪嫌疑人录音录像制度都算是个新生事物。资料显示，该制度最早于1995年在英国确立。由于该制度在刑事司法领域发挥了重要作用，之后不少国家和地区开始引入这一制度。但就该制度发展过程而言，也并非一帆风顺。比如美国，虽然从2003年开始，已有20多个州陆续要求执法机构对羁押讯问过程进行录音录像，但司法部对讯问录音录像制度却基本持抵制态度。例证便是其辖下的三个主要执法机构——联邦调查局、缉毒署和烟酒火器爆炸物管理局，就很少对羁押讯问进行录音录像，直到2014年5月22日，司法部才发布一项新政策，要求上述三个执法机构以及联邦司法官署对羁押讯问进行录音录像。
在我国，最初是由最高人民检察院于2005年12月下发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，在全国推行讯问职务犯罪嫌疑人录音录像制度。之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，其中第11条规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。在总结以往实践的基础上，2012年修改后刑事诉讼法正式确立了讯问录音录像制度。
从五年来讯问录音录像制度实施情况，该制度的建立和运作不仅有利于保障侦查讯问依法进行、保护犯罪嫌疑人的合法权利，其对提高侦查讯问的效率、防止犯罪嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段随意翻供，保证侦查人员免受被追诉人的不实指控也起到重要作用。随着讯问录音录像制度的不断完善，哪些案件的讯问应当录音录像，讯问录音录像应满足哪些要求，如何看待讯问录音录像的证据属性，录音录像应否随案移送并允许辩护律师复制，对违反讯问录音录像制度取得的供述是否应当排除，诸如此类的问题需要进一步研究。
一、哪些案件的讯问需要录音录像？
刑事诉讼法第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”
最高人民检察院2014年5月26日印发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（高检发反贪字[2014]213号)第2条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。”
公安部2014年9月5日印发了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，进一步明确了应当进行录音录像的案件类型，主要有三种：重大犯罪案件、在特定场所或用特定方式进行讯问的案件以及具有特定情形的案件。
“重大犯罪案件”包括：
1. 可能判处无期徒刑、死刑的案件；
2. 致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；
3. 黑社会性质组织犯罪案件；
4. 严重毒品犯罪案件；
5. 故意犯罪并可能判处十年以上有期徒刑的案件。
“在特定场所或用特定方式进行讯问的案件”包括：
1. 在看守所进行讯问的案件；
2. 通过网络视频等方式远程进行讯问的案件。
“具有特定情形的案件”包括：
1．犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的；
2．犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；
3．犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；
4．犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；
5．共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；
6．引发信访、舆论炒作风险较大的；
7．社会影响重大、舆论关注度高的；
8．其他重大、疑难、复杂情形。
2015年9月21日在国新办举办的新闻发布会上，公安部副部长黄明表示，将进一步健全完善律师会见犯罪嫌疑人的制度措施，对重大案件全面实行讯问犯罪嫌疑人全程录音录像，并逐步扩大询问录音录像的案件范围，最终实现对所有刑事案件的讯问过程进行录音录像。
二、录制讯问录音录像有哪些要求？
刑事诉讼法第121条规定：“录音录像应当全程进行，保持完整性”。
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第2条规定：“讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。”第5条规定：“在看守所、人民检察院的讯问室或者犯罪嫌疑人的住处等地点讯问的，讯问录音、录像应当从犯罪嫌疑人进入讯问室或者讯问人员进入其住处时开始录制，至犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字、捺指印，离开讯问室或者讯问人员离开犯罪嫌疑人的住处等地点时结束。”第6条规定：“讯问开始时，应当告知犯罪嫌疑人将对讯问进行全程同步录音、录像，告知情况应在录音、录像和笔录中予以反映”，等等。
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》对录制要求作了更为具体的规定，包括录音录像应不间断进行、保持完整性、不得剪接、删改以及选择性录制；录音录像应自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人对笔录核对完毕并签字按指印后结束；进行录音录像时，可以使用专门的录制设备，如摄像机、DV机等，亦可使用声像监控系统，如带有录音功能的监控设备等。除此两种设备外，其他设备所录制的录音录像均不符合《规定》的要求，等等。
三、讯问录音录像是否属于诉讼证据？
根据刑事诉讼法第48条第1款的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问录音录像是否属于诉讼证据，一直存在争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。
我们认为，讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第120条），也有制作讯问录音录像的要求（第121条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。
其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。基于此考虑，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第311条规定，讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，该讯问笔录不得作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。
再次，从比较法看，许多国家都规定对讯问过程录音录像，并将讯问录音录像作为重要的诉讼证据。例如在美国，讯问录音录像的制作应当参照收集物证的程序进行，即，对讯问录音录像制作完整的证据保管链条，一些州法院还对讯问录音录像的当庭出示作出更加具体的要求。
四、讯问录音录像是否应当随案移送？
尽管讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，但由于传统上习惯将讯问笔录作为审判前供述的载体，且讯问笔录更加便于查阅、摘抄、复制，因此刑事诉讼法等相关规定并未将随案移送讯问录音录像作为硬性要求。
针对该问题，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第74条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”
“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”
根据上述规定，第一，讯问录音录像不是一律随案移送，目前法律尚未作强制规定；第二，对于需要进行非法证据调查的，检察机关“可以”将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院；第三，对讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，检法根据可以根据需要向办案机关调取，有关机关应当及时提供。
五、讯问录音录像是否允许辩护人复制？
由于之前对讯问录音录像的属性存在分歧，因此，辩护人能否复制讯问录音录像，在实践中也存在较大争议，各地做法不一。最高人民法院曾对该问题作出答复，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送，又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许。
鉴于讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，因此，对办案机关作为证据使用并随案移送的讯问录音录像，辩护人在审查起诉期间可以查阅、摘抄、复制。同时，审查起诉期间允许辩护人查阅、摘抄、复制讯问录音录像，有助于辩护人开展辩护准备工作，及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或者材料，有效维护被告人的诉讼权利。
需要指出的是，有的案件中，讯问录音录像可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等不宜公开的内容，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第75条第2款的规定，人民检察院可以对录音录像的相关内容作技术处理，如被告方因不知晓具体原因而对讯问录音录像的完整性提出异议的，人民检察院应当作出说明；庭审期间，公诉人应当就相关情况向法庭作出说明。
此外，一些案件的讯问录音录像可能反映讯问工作存在不规范甚至违法情形，对此，应当在诉讼程序内通过依法纠正违法行为或者申请排除非法证据等方式处理。如将此类讯问录音录像公开披露甚至传播，不仅不利于案件公正审理，还可能产生负面社会影响，故应强调被告方对上述材料的保密义务。违反有关规定披露甚至传播上述证据材料的，将会面临相应的处罚甚至可能构成犯罪。
六、被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理？
讯问录音录像能够客观地记录讯问过程，载体信息更加多元，记载内容更加全面，在证明取证合法性方面具有重要作用。司法实践中，被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理，存在不同意见。有观点认为，讯问录音录像制度是保障被告人权利的刚性规定，如果公诉机关未能提供讯问录音录像，无论供述内容的真伪和有无非法取证的可能，对有关供述应当一律予以排除。也有观点认为，办案机关未依法对讯问过程进行全程录音录像，将会影响供述的合法性，但影响的程度存在差异，对有关供述是否予以排除，应当根据案件情况赋予法官一定的自由裁量权。
我们倾向于同意后一种观点，理由如下：首先，从制度设计的初衷看，讯问录音录像制度主要是为了保障供述的自愿性，进而确保供述的真实性，最终达到发现事实真相、准确惩罚犯罪的目的。办案机关违反讯问录音录像规定并不必然影响供述的自愿性，如果其他证据能够证明供述系被告人自愿作出，并不存在刑讯逼供等非法取证行为，就应当认可供述的合法性。
其次，任何改革都要循序渐进，在目前的执法状况下，要求对所有刑事案件的讯问过程进行全程录音录像，难以一步到位；对于不能提供讯问录音录像的情形，如果完全不考虑其他证明取证合法性的证据材料，一律排除有关供述，可能过于严格。不过，对于办案单位未依照法律规定对讯问过程录音录像或者未提供讯问录音录像，又不能提供其他证据材料证明取证合法性，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
