伪卡盗刷的责任分配研究——以法释〔2021〕10号第7条为基础
凌超羿，德国雷根斯堡大学法学院博士。
本文原载《南大法学》2024年第6期，引用请以刊发版本为准。
摘要：
伪卡盗刷不会在实体上导致持卡人对发卡行的债权减少或债务增加,发卡行才是盗刷案件的真正受损人。根据法释〔2021〕10号第7条,持卡人和发卡行之间的责任基础应当回归于双方之间的合同关系。在伪卡盗刷中,持卡人的真实债权债务关系虽未受损,但由于发卡行违反账户管理协议项下的正确记账义务,持卡人对其享有以“恢复原状”为内容的支付本息请求权和以“可得利益”为对象的赔偿损失请求权。与此同时,若持卡人违反旨在保护发卡行自有资金安全的附随义务,则其应在发卡行已确认损失的范围内对发卡行承担损害赔偿责任。发卡行虽可通过向持卡人主张这一损害赔偿请求权来实现盗刷损失彼此之间的分摊,但这项损害赔偿请求权仍会受到与有过失规则和多方当事人追索关系的限制。
一、
问题的提出
二、 持卡人对发卡行的支付本息与赔偿损失请求权
三、 发卡行对持卡人违反妥善保管与及时挂失义务的请求权
伪卡盗刷纠纷典型地包含伪卡取款和伪卡转账等情形。
为解决这类纠纷,最高人民法院在2021年5月25日颁行了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2021〕10号)(以下简称《银行卡规定》)。
该司法解释延续了以往法院的裁判逻辑,明确指出应统一以合同违约责任来处置伪卡盗刷案件,且其第7条集中回应了持卡人与发卡行之间的责任分配和归责原则等问题。
具体而言,若发卡行在伪卡盗刷中违反了“保障账户资金安全之义务”[1] 或“识别真伪卡义务”[2] 导致持卡人遭受存款资金损失,则发卡行应当承担损害赔偿责任。
此对应《银行卡规定》的第7条第1款之规定,即借记卡持卡人 [3] 有权基于合同关系“请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失”。
同时,若持卡人对盗刷之发生与有过失,则应当分摊相应的损失。
[4] 相应的典型与有过失情形被规定在了《银行卡规定》第7条第3款和第4款中,包括持卡人“违反妥善保管义务”和“违反及时挂失义务”的情况。
从此种处理逻辑中不难察觉出司法解释制定者这样一个前置性判断:伪卡盗刷确实造成了持卡人的存款资金受损。这一立场在最高人民法院2021年11月的一则指导性案例即“徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案”(以下简称“徐欣案”)中也得到了明确印证。[5] 该判决重申了盗刷交易对储户徐欣造成存款损失的判断。但是,此种判断实属早期存款物权说 [6] 之历史遗留,本应不再延续。早期学界认为存款是银行在为客户保管金钱(一般保管合同),因而盗刷者的盗刷行为实际侵害了客户的金钱所有权,而银行作为保管人未尽妥善保管义务(《民法典》第892条第1款)应承担损害赔偿责任。然而现行司法实践和学界通说已对存款的债权属性达成共识,[7]认为存款合同系《民法典》第667条的借款合同或《民法典》第901条的不规则寄托合同。[8] 据此,持卡人将现金存入银行之时,其即失去了现金的所有权而获得对银行的存款债权,银行则获得了吸收来的存款金钱的所有权,并得以将其投入放贷、同业拆借等业务。因此在现代银行存款业务中,已再无一般保管合同规则之适用可能性。[9]
但是,既然存款是持卡人对发卡行的债权,盗刷者作为第三人又何以如司法实践所言,能够侵害甚至消灭持卡人与发卡行之间的债权呢? 司法解释制定者对此未作解释。学说在此前置判断上与之相左,但提供了较具信服力的理由。就取款行为而言,通行学说将其视为发卡行对持卡人存款债权的清偿行为;因此伪卡取款触及的核心问题是,债务人(发卡行)得否向无受领权限之第三人(盗刷者)为给付从而对真正的债权人(持卡人)发生清偿效果(以下简称为“清偿说”)? [10] 由于伪卡本身并不具备权利外观之资格,[11] 盗刷者不满足债权准占有人要件,因此有别于持卡人的盗刷者并无表见受领权限,发卡行的支付行为并未有效清偿持卡人既存的存款债权。[12] 持卡人的存款债权继续存在,并未受损。而以转账业务为论,学界通说将转账理解为持卡人委托银行向第三人支付的行为(以下简称为“委托合同说”)。[13] 根据“委托合同说”见解,仅在存在持卡人有效转账委托的情况下,发卡行方有权向持卡人主张必要费用偿还债权(《民法典》第921条第2句)和支付报酬债权(如手续费,《民法典》第928条第1款),也即才能产生持卡人对发卡行相应的债务(此债务或与账户内既有存款债权相互抵销)。因此,在伪卡转账中的问题是,第三人(盗刷者)是否对发卡行发出了有效的支付委托从而产生持卡人的相应债务? 此时同样由于伪卡本身并不具备权利外观之资格(无表见支付授权),因而实际上并不会产生持卡人的债务。归总而言,在我国当前学说上,无论是以“清偿说”理解的伪卡取款,抑或是以“委托合同说”理解的伪卡转账,其结论皆是伪卡盗刷交易并未在实体上导致持卡人的债权减少或债务增加。因此,伪卡盗刷中的真正受损人都是发卡行。[14]
不过,司法观点与学说观点的前置性判断虽有不同,但这里提及的司法观点却未必具有终局性。因为即便《银行卡规定》是最高人民法院针对盗刷纠纷颁布的至今为止最详细的司法解释,这也未必意味着其已经对盗刷案件中当事人间权利义务关系进行了周延性思考。其思考的龃龉之处在其关于《银行卡规定》的答记者问、[15] 法官释义 [16] 中,以及在“徐欣案”的法官评述 [17] 中所使用的矛盾且模棱两可的表述中体现得尤为明显。为何如此? 或是因为最高人民法院担忧依据通行学说处理(尤其是在“清偿说”框架下)将导致伪卡盗刷损失分配的“全有全无”结果,故而为在结果上实现盗刷损失在持卡人与发卡行之间的公平分摊,其仍需(但也是惯性式地)求助于在合同违约框架下与有过失规则的运用。但此种处理模式难免会以逻辑周延的论理架构为牺牲,并最终遁入一种以个案结果公平为导向的衡平裁判。由此引发的法不安定性也势必会使司法实践面临对《银行卡规定》第7条中各项请求权的解释困难。因此,如何为伪卡盗刷提供清晰的学理分析架构,并以之作为《银行卡规定》第7条的解释指引,已然成为当下迫在眉睫之问题。本文即欲解决这一问题。为此,下文将秉持此前学界的通行理解,认为伪卡盗刷不影响持卡人的真实债权债务关系,同时将具体论述分为两个部分:第一部分,以持卡人与发卡行之间的账户管理协议为切入点,明确在伪卡盗刷中持卡人对发卡行享有的“支付本息与赔偿损失”(《银行卡规定》第7条第1款)请求权的具体内涵;第二部分,探讨持卡人基于银行卡领用协议而对发卡行负担的妥善保管和及时挂失义务(《银行卡规定》第7条第3款和第4款)的性质,以及发卡行对持卡人可能享有的损害赔偿请求权。
首先的问题是,既然伪卡盗刷中银行的支付行为不能导致客户的存款债权消灭,则应如何定位与解释《银行卡规定》第7条第1款中持卡人对发卡行“支付被盗刷存款本息并赔偿损失”的请求权?
以“清偿说”处理伪卡取款案型的部分学者认为,《银行卡规定》第7条第1款中的所谓
“支付本息请求权”可以解释为在发卡行对盗刷者所为的给付不构成清偿时、持卡人对发卡行仍旧享有的支付存款本息请求权,也即发卡行基于存款合同的原给付义务。[18] 这种解释也得到部分持“委托合同说”学者的认可。这些学者认为,伪卡转账案件中的持卡人可以要求发卡行“继续履行合同,执行支付行为,进而承担非授权支付的责任”。[19] 如此解释的优势在于,这“避免了持卡人向发卡行主张损害赔偿时,还须受到可预见性规则、减损规则等限制”[20]。但这种解释并不符合常理。在法律适用上,若持卡人请求发卡行继续履行合同项下的原给付义务,则《民法典》合同编的基础规定即为已足,无需另设规定,更与是否存在盗刷交易无关。且就持卡人本意而言,持卡人对发卡行主张盗刷责任显然并不是请求其清偿自己的存款债权或在二者间创设新的支付委托合同,而不过是要求其纠正账户中的错误记录,即确认相关债权未被有效清偿,或相关债务未被有效设立。这一点在信用卡伪卡纠纷中尤为明显。信用卡除具备透支功能外,其他涉及支付服务部分与借记卡并无本质区分,因此二者遭遇伪卡盗刷时的处理方式可以相互借鉴。而在信用卡伪卡盗刷中,《银行卡规定》第7条第2款规定了信用卡持卡人有权请求发卡行“返还扣划的透支款本息”的请求权。但很明显的是,信用卡持卡人在此绝非要求发卡行继续支付“透支款本息”,而是诉请法院确认相应(盗刷)债务的不存在。最后,以持卡人在主张损害赔偿时可能遭遇可预见性规则、减损规则等限制为由而论证《银行卡规定》第7条第1款中的“支付本息请求权”更应被理解为原给付义务而非损害赔偿责任,并非决定此“支付本息请求权”定性的有说服力的理由。因为,即便“支付本息请求权”确为损害赔偿请求权,且为确定其赔偿范围而须适用可预见性规则与减损规则,其实际上对持卡人的损害赔偿请求权的影响范围非常有限,这一点将在下文详述。因此,将《银行卡规定》第7条第1款中的“支付本息请求权”解释为原给付义务请求权是不妥的。
以“委托合同说”处理伪卡转账案型的学者中还有观点认为,持卡人对发卡行的支付本息请求权应为《民法典》第927条意义上的委托人对受托人的预付费用返还请求权。[21] 但此论同样存在缺陷。首先,此论存在逻辑问题。预付费用返还请求权之成立前提系存在委托合同,但在盗刷转账交易中,自始就不存在有效的具体支付委托/指示,遑论有效的转账委托合同。[22] 其次,委托法上的预付费用返还范围原则上仅仅包括预付费用本身和依据该费用实际已收取之利息的返还,[23]并不包括依据该费用可得(但实际未得)利息之返还。[24] 而《银行卡规定》第7条第1款中的“支付本息请求权”从文义上看并不以实际收取的利息为限。因此,《民法典》第927条的预付费用返还范围与《银行卡规定》第7条第1款中“支付本息请求权”的范围并不一致。最后,为防止发卡行就“预付费用”获得利息方面的不当得利,金融监管领域一般还存在着所谓“资金流入与流出原则”(Deckungszufluss-und Deckungsabflussprinzip),该原则并不允许发卡行收取支付委托的预付费用。[25] 具体而言,银行总是先按其收到的指示内容先以自有资金来实施支付委托,而后再去结算相应的债权债务 (“先做事、后结算”)。[26] 因此,将《银行卡规定》第7条第1款中的“支付本息请求权”解释为预付费用返还请求权也是站不住脚的。
总之,处理不同盗刷案型的“清偿说”和“委托合同说”均未能对《银行卡规定》第7条第1
款中“持卡人对发卡行的支付本息请求权”的定性提供令人信服的解释。此外,从诉讼法角度来看,伪卡盗刷案件中的持卡人虽然有权向发卡行提起确认之诉,也即请求法院确认存款债权未被清偿、依旧存在,或是请求其确认并不存在相应的转账支付委托债务,但在效果上,单纯的确认之诉尚不足以达成要求发卡行更正持卡人账户错谬金额的实质性结果。于此应当先行关注持卡人与发卡行之间的合同关系的特殊复合结构,并去理解银行交易记账活动的法律意义。
有学者曾正确地指出,不应将银行账户绝对化,其并不具有类似票据的权利凭证属
性。[27] 但应同时指出的是,也不应将银行账户上的记账视为无实体法意义的单纯会计记账。账户之管理与记账的义务实为持卡人与发卡行缔结的账户管理合同中的内容。在开设银行账户时,持卡人会与发卡行签订像是《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》或《中国银行股份有限公司个人开户及综合服务协议书》这样的账户管理合同。根据此类合同,发卡行对持卡人负有为其利益而妥善管理账户并确保其账户记账正确、账户规律计息和结清等义务。[28] 后续的银行业务几乎都围绕着此“账户”及相应的账户管理合同内容展开。例如持卡人此后指示银行向收款人转账,由此产生了支付委托合同,该合同创设了持卡人对发卡行的债务,银行依约须将此债务计入账户并予以显示,并使之参与账户嗣后结清。[29] 因此,具体支付业务的开展与账户记账在功能上是相互对应和相互配合的。
而在发生伪卡盗刷时,虽然发卡行在持卡人账户上的借记(账户数字减少)并未在实体上
对应一笔有效债权清偿或有效债务产生,而仅构成为对持卡人账户的单纯错误记账行为,但这种错误记账也有法律意义。对此错误记账,持卡人有权要求发卡行在其账户内做出一项纯粹说明性的订正。[30] 这一订正体现为发卡行因违反账户管理协议中“正确记账义务”而负担的违约责任。而持卡人享有的订正权在我国银行业中被习惯称为“冲正权”。[31] 《中国人民银行会计基本制度》中称之为“冲正”或“更正”,《银行卡业务管理办法》中称之为“改正”,俗称则为“抹账”。这些概念的意涵均无不同。《银行卡业务管理办法》第53条第3项和一些银行的格式合同(比如《中国银行股份有限公司个人开户及综合服务协议书》第9条 [32])对持卡人的这一冲正权的行使亦均有规定。而《银行卡规定》第7条第1款中持卡人对发卡行的“支付本息请求权”的性质实与该冲正权无异。
3.“支付本息”的实质:发卡行违反正确记账义务的违约责任
因此,《银行卡规定》第7条第1款中的“支付本息”实际上是描述了在发卡行违反正确记
账义务时、持卡人根据账户管理协议对发卡行享有的违约损害赔偿请求权的一种具体表现方式,也即“恢复原状”———将其账户数字恢复至如无盗刷交易发生时的状态。如此定位解读也方可契合司法解释制定者在答记者问中的说法,即《银行卡规定》第7条第1款的制定依据是《民法典》第577条的违约责任并适用无过错归责原则。[33] 在效果上,“支付本息请求权”对应的仅仅是发卡行将持卡人的账户数字复归如常的技术性行为,而这种技术性行为之有或无均不会影响持卡人对发卡行固有的存款债权或债务,这也没有偏离学界此前“清偿说”和“委托合同说”的基本结论。
在恢复原状的范围上,《银行卡规定》第7条第1款中的“本金”应当被解释为持卡人账户
中因盗刷支付交易而被错误借记的数额。因此,这一数额虽然通常是盗刷支付交易本身的交易数额,但亦可包括其他由盗刷支付交易直接引致不当变动的金额。比如在司法实践中,有法官曾将发卡行在持卡人账户上借记的交易手续费(如跨行或跨境转账手续费)纳入“本金”作一并返还。[34] 此做法兹可赞同。
由于发卡行的错误记账并不影响持卡人的存款债权,故而持卡人依托该存款债权而享有
的利息债权自然也不会受到影响。据此,《银行卡规定》第7条第1款中的“利息”应是指在未发生盗刷的情况下、发卡行本应在持卡人账户中计入的存款利息数额。以往司法实务往往未能注意到持卡人利息债权亦不受影响这一基本事实,导致在计算利息数额时使用了非常不同的标准,制造了一定的法不安定性。譬如在“徐欣案”中,法院判决被告招商银行向原告徐欣支付“自2016年3月3日起至判决生效之日止,以14.62万元为基数,按照中国人民银行同期存款利率计算的利息损失”。[35] 另有判决支持按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计算。[36] 还有判决认为不同时期的利率标准有所不同,在2019年8月19日之前的盗刷交易应以央行同期活期存款利率为准,而自2019年8月20日起则应以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)为准。[37] 笔者认为,鉴于“支付本息”的违约责任属性,在计算确定发卡行对持卡人应当返还的利息时应当秉持“恢复原状”之宗旨,令发卡行将持卡人的账户数字回复至若无盗刷交易时本应具有之状态。于此尤其应当避免持卡人反因盗刷而获利。因此,重点是查明持卡人与发卡行之间对其存款利息之计算条件及计算标准的原本约定内容。例如在“徐欣案”中,徐欣的借记卡账户原为活期结算账户,故其利息损失应当以徐欣与案涉招商银行原本约定的(挂牌)活期存款利率而非中国人民银行公布的同期存款利率或LPR利率计算。LPR利率是贷款利率,其通常不会是活期存款产品的利率计算标准;是故若在此案中以LPR利率作为计算标准,则持卡人(徐欣)将反因盗刷事件而获利。
在伪卡盗刷纠纷中,持卡人除可要求违反正确记账义务的发卡行将账户数字恢复原状之
外,还可根据《银行卡规定》第7条第1款向发卡行主张“赔偿损失请求权”。这一“赔偿损失请求权”是相较于2018年《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第10条第1款所新增的内容。
但问题在于,既然持卡人的实际债权债务关系不受影响,只是账户金额被错误记载,那么这里的“赔偿损失”中的“损失”应作何理解? 对此曾有学者认为,这里的“损失”是指在持卡人根据真实债权债务关系请求发卡行支付存款本息后、因后者未及时付款而给持卡人带来的迟延损害。[38] 但按照这种解释,在持卡人账户遭受盗刷之后至持卡人请求发卡行支付本息期间,持卡人似乎并不产生损害,从而也无法依据《银行卡规定》第7条得到救济。若果真如此,则此种解释便难谓合理。因为一旦发生盗刷并致持卡人账户错误变动,则持卡人的损害便已经产生,因为自此时起,持卡人在技术上就已经无法立即支取被不当借记的金额。故而这种损害的本质是持卡人因盗刷导致无法支取账户而遭受的“可得利益”损失。该损害将随时间进展而持续,并不会因为持卡人对银行的履行请求而发生性质上的改变。因此,如果依前述学说观点所言,使得对此种损害的救济须取决于持卡人对银行先作的请求履行行为,则这无异于将一种性质同一的可得利益损害作了分割处理,其处理结果便是拖延了对持卡人的救济时间,令持卡人的部分可得利益损害陷入救济真空的境地。
因此,倘若仍以持卡人与发卡行间的银行账户管理协议作为分析起点,那么《银行卡规
定》第7条第1款中持卡人对发卡行的“赔偿损失请求权”便还应归于发卡行之违约责任的范畴,该款的目的应理解为对盗刷交易中发卡行对持卡人之违约责任的具体范围的周延性、兜底性描述。而如前所言,这里所谓的“赔偿损失”应理解为持卡人请求赔偿其因发卡行错误记账而无法支取资金所导致的“可得利益”损失。如此理解也更彰显《民法典》第584条中的完全赔偿原则,即合同违约损害赔偿既包括所受损害赔偿,也应包括可得利益赔偿。[39] 所谓的可得利益又称间接损失或所失利益,是指债权人在债务人依约履行后可以获得的利益。[40] 举例而言,甲在乙银行开设活期结算账户,该账户于2024年1月1日被第三人丙跨行盗刷10万元,并因此发生30元手续费费用,后迟至1月31日,乙银行才遵照甲之要求将账目予以冲正。在此期间,甲因无法支配被盗刷的10万元而不能按原定计划将其转借他人以赚取利息收益,遭受50元利息的可得利益损失。此50元之可得利益损失即为《银行卡规定》第7条第1款 “赔偿损失”的内容。
从前述设例中亦可得见,持卡人在伪卡盗刷中遭受的实质损失(账户金额错误记录和因
不能支取款项导致的可得利益损失)往往不具有高额经济价值。这再次印证了这个判断,即发卡行才是盗刷资金损失的真正受害人。发卡行违反正确记账义务时,不仅根据《银行卡规定》第7条第1款须承担冲正错误记账的费用(如人工费用2元)以及对持卡人因错误记账而遭受的可得利益丧失的违约损害赔偿责任;同时,在伪卡盗刷中,发卡行由于受到盗刷者欺骗,以自己的资金对盗刷者作出了支付或对收款人账户进行了贷记(账户数字增加),自己却未获补偿,进而遭受了贷记项下的自有资金损失。比如在“徐欣案”中,被盗刷者谢某消费支出的14.62万元即为银行遭受的自有资金损失。而发卡行因盗刷遭受的损失还不止于此。由于发卡行在盗刷期间无法使用所丧失的自有资金,其还可能因此遭受了因自己无法支配该自有资金而产生的可得利益损失。例如在授权支付委托原本有效的情况中,发卡行本应在执行此支付委托后可以从持卡人处获得的10元手续费报酬。
值得一提的是,在确定发卡行损失的最终数额时,还应当考虑损益相抵的原理,也即应当
扣除发卡行对盗刷案件中收款人主张不当得利返还请求权后从该收款人处得到的利益。学理上,伪卡转账属于欠缺指示型三角关系不当得利的经典下位情形,发卡行对收款人享有非给付型不当得利请求权。[41] 详言之,在伪卡转账中,发卡行因在收款人账户上贷记(发卡行的加利行为)而丧失了自有资金。[42] 由于不存在持卡人作出转账委托授权的合格权利外观,故而(假定的)被指示人(发卡行)的这一贷记加利行为不可归责于(假定的)指示人也即持卡人,[43]也即不构成持卡人对收款人的给付。在此过程中,持卡人并未得利。相反,收款人作为无法律上原因而获贷记利益之人自应对发卡行作不当得利返还。[44] 据此,在“徐欣案”中,发卡行招商银行可以根据不当得利法请求名义上的收款人石某返还其账户中贷记的本金和利息。如果收款人石某此时已无迹可寻或其钱财已被转移,则发卡行就这一不当得利返还请求权所未能实现的部分才构成发卡行的最终损失。换言之,发卡行通常只有在遂行其对收款人的不当得利返还主张后才得以确定自己遭受损失的实际范围。[45] 然而,最高人民法院在《银行卡规定》中通篇未考虑发卡行对收款人的不当得利返还请求权,这是有欠妥当的。此项疏忽可能是由于司法解释制定者预设盗刷者同时为收款人的缘故,也即默认通过《银行卡规定》第12条(发卡行对盗刷者的侵权责任请求权)就得以完全解决发卡行与收款人之间的权利义务问题。但像是在“徐欣案”中,盗刷者谢某与收款人石某就并非同一人;又如盗刷者可能在商店刷卡消费,此时收款人也并非盗刷者而是商户。《银行卡规定》于此的规制漏洞将来应由法官在司法实践中加以修补。[46]
综上所述,发卡行作为伪卡盗刷案件中的真正受害人,其具体损失可以透过下述计算公
式确定:发卡行的损失=冲正持卡人本息的人工费用+对持卡人可得利益的赔偿+贷记项下的自有资金损失+对该自有资金的可得利益-从收款人处实际收回的本息。据此最终确定的差额才是发卡行可以向持卡人、收单行、特约商户和盗刷者请求赔偿的损害。
三、 发卡行对持卡人违反妥善保管与及时挂失义务的请求权
上文一方面明确了持卡人在伪卡盗刷中的实际损失及其根据《银行卡规定》第7条第1款所享有的“支付本息”与“赔偿损失”请求权的定性与内容,另一方面还明确了,是发卡行在承受着伪卡盗刷中最直接且最为核心的损失,以及这一损失数额的最终范围应当如何确定。
但就后一方面而言所不可否认的是,倘若持卡人未能妥善保管银行卡、密码或验证码等身份信息,则这无疑对盗刷事件之发生贡献了一定的原因力,此时持卡人理应分摊银行的部分损失。
然而问题是,令持卡人分摊损失的合理路径是什么?
(一) 持卡人分摊损失的不可行路径:与有过失和减损规则
《银行卡规定》的司法解释制定者意图借助与有过失和减损规则来实现持卡人对发卡行
损失的分摊。根据《银行卡规定》第7条第3款,若“持卡人对未尽妥善保管银行卡、密码、验证码等身份识别信息或交易验证信息之义务具有过错,则发卡行可以主张由持卡人承担相应的责任”。而《银行卡规定》第7条第4款规定,“持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大,发卡行可要求持卡人自行承担扩大部分的损失”。司法解释制定者曾在答记者问时明确指出,《银行卡规定》第7条第3款在体系上应归于《民法典》第592条第2款的与有过失规则,而第4款则属于《民法典》第591条第1款减损规则之范畴。[47] 然而,这种解决路径无论从其适用效果还是从相关条文之文义解释来看均是不妥的。
一方面,与有过失与减损规则均以存在加害者对受害人的损害赔偿责任为前提,并在此
基础上来调整加害人最终应当承担的责任范围。[48] 因此,在盗刷案件中适用与有过失或减损规则的基本前提,应是发卡行对持卡人负有损害赔偿责任,从而使得持卡人分摊自己损害成为可能。诚然,在盗刷案件中确实存在这种损害赔偿责任,但正如前文所揭示的,这种损害赔偿责任实则是发卡行对持卡人所负的冲正账目并赔偿其可得利益损失的责任,而此种责任的金额往往不高。因而如果逻辑一致地适用与有过失与减损规则,则无非是要求持卡人去分摊这些总额不高的自身损害。但这显然不是司法解释制定者的本意。司法解释制定者设定《银行卡规定》第7条第3款和第4款的意图十分明显:让持卡人对发卡行作出一定的赔偿,从而令其分担发卡行因盗刷遭受的资金损失(比如“徐欣案”中被案外人谢某盗刷的14.62万元)。
另一方面,相比于2018年最高人民法院《征求意见稿》第10条第2款,《银行卡规定》第7条
第3款的措辞发生了重大变动。对照来看,反而是《征求意见稿》第10条第2款中的措辞(“发卡行……主张在持卡人的过错范围内减轻或者免除发卡行责任”)更符合《民法典》第592条第2款与有过失规则的行文结构。相反,现行《银行卡规定》第7条第3款和第4款都采行了“发卡行主张持卡人承担……责任”的措辞结构,似乎意在赋予发卡行一项对有过错之持卡人的独立损害赔偿请求权。事实上,根据前文关于持卡人与发卡行在伪卡盗刷中各自损失的论证,持卡人所负的妥善保管和及时挂失义务,与其说是与有过失规则中的对己义务(即照管自身利益的不真正义务),毋宁说是持卡人对发卡行(合同相对人)之自有资金的保护性附随义务。
对此可兹佐证的是,关于银行卡的使用,持卡人与发卡行之间一般会签订相关的银行卡
领用协议(例如《中国建设银行龙卡借记卡领用协议》)。此约定服务于未来于持卡人与发卡行间发生的具体支付交易。持卡人与发卡行借助该约定设定了有关支付授权工具(如银行卡)、支付认证方式(如输入密码)以及最高交易限额等支付委托实施的一般要件。同时根据诚实信用原则,持卡人对预防盗刷案件的发生、避免或减少发卡行在提供支付服务时因盗刷而遭受的自有资金损失,也负有相应的法定附随义务。一旦持卡人违反了这些附随义务,发卡行便自然享有对持卡人的损害赔偿请求权。在实践中,这些附随义务经常以格式条款形式规定在合同中。例如“甲方须妥善保管和正确使用密码,避免设置和使用易被破译的数字,并切勿将密码透露给任何他人”“甲方应妥善保管所持龙卡借记卡卡片……如卡片、移动支付设备遗失或被盗,甲方应及时通过乙方网点柜面、电话银行、手机银行、网上银行等渠道办理挂失”(《中国建设银行龙卡借记卡领用协议》)即属此类。[49] 因此,笔者认为《银行卡规定》第7条第3款和第4款规定的正是持卡人因违反前述附随义务而应当对发卡行承担的损害赔偿责任。
