专栏名称: 燕大元照
北大社第五图书事业部 · 燕大元照法律图书官方账号,在打造精品法律图书的路上,我们的梦想是星辰大海 ~
目录
相关文章推荐
51好读  ›  专栏  ›  燕大元照

杀人行为是否可以成立阻却违法或者阻却责任的紧急避险?

燕大元照  · 公众号  ·  · 2019-09-22 15:29

正文


对生命的紧急避险

北大“刑事一体化”系列讲座之十八


2019年9月17日,北京大学刑事法治研究中心“刑事一体化”系列讲座之十八——“对生命的紧急避险”在北京大学法学院凯原楼303会议室顺利举行。


本次讲座的主讲人是德国美因茨大学法学院Volker Erb教授,主持人为北京大学法学院江溯副教授。本次讲座还邀请到北京大学法学院梁根林教授进行评议,北京大学法学院博士后研究人员王华伟、北京大学法学院博士研究生唐志威担任本场讲座的翻译人员。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心主办,并受到杨春洗法学教育与研究基金的资助。


据江溯副教授的介绍,Volker Erb教授首次到大北京进行刑法学术交流。在本场讲座之后,Volker Erb教授将在清华、人大继续进行系列活动。


图1  讲座现场



对生命的紧急避险



一、导论

Volker Erb教授从德国刑法第34条规定的阻却违法的紧急避险和第35条规定的阻却责任的紧急避险出发,提出本次讲座的核心话题,即杀人行为是否可以成立阻却违法或者阻却责任的紧急避险。


他同时提出,在杀人犯罪中,相较于违法阻却事由,责任阻却事由的成立范围更广,两者之间也需要进行谨慎的区分。


图2  Volker Erb教授


二、阻却违法的紧急避险制度


(1) 紧急避险的法定分类 。Volker Erb教授阐述了故意杀人行为不能通过紧急避险来阻却违法这一原则及其可能的例外。他从德国刑法第34条关于阻却违法的紧急避险规定出发,论述了紧急避险中的利益衡量原则。


首先,紧急避险可以分为两种类型:第一种是攻击性紧急避险,指行为人为了防卫危险源而对第三人进行侵害;第二种是防御性紧急避险,在这种情况下,避险行为侵害的是行为人自己的法益,因为危险发生在行为人自己的领域内。


将以上两者相比较,攻击性紧急避险适用最低限度的团结义务,即第三人需要为了共同利益而容忍一些最低限度的损害。例如德国刑法的第323c条关于见危不救罪的规定也是以该思想为基础,但是仅适用于救助义务在具体情形下可期待的情形;而在防御性紧急避险中,由于引发危险的对象和避险行为所针对的对象是同一人,所以其忍受义务比第三人更高。


其次,Volker Erb教授从德国民法对物的紧急避险出发,阐述了德国刑法34条关于阻却违法的紧急避险规定。该条文以攻击性紧急避险为主,其所坚持的利益衡量原则主要表现为:紧急避险行为所保护的法益必须明显高于受损害的法益,当危险源改变时,该条规定同样适用于防御性紧急避险。


最后,Volker Erb教授通过“失控汽车案例”陈述了法律衡量的具体流程,由于利益衡量并未对危险的起因等重要因素进行规定,在紧急避险行为使第三人受到死亡威胁时,能否通过利益衡量得出阻却违法的结论尚未可知,这也是本次报告的主题。


(2) 人的生命不可衡量原则 。Volker Erb教授从德国刑法学界关于攻击性紧急避险的通说见解出发,人的生命不能因为团结义务所要求的牺牲而被剥夺,包括紧急避险杀人和严重健康损害的情形。根据这一原则,即使在利益衡量中得出被避险人的法益要低于其他人的生命法益,由于造成了第三人重伤或死亡的结果,无法成立阻却违法的紧急避险。


第一,人的生命无法进行定性的衡量,人们永远不能证明杀死一个人以拯救另一个人的行为在利益衡量上具有明显的优势。


第二,人的生命也无法进行定量的衡量,每个人的生命都具有不可衡量的价值,即使将几个人的生命加起来也不能超越他人的生命。


(3) 特例:危险共同体下的阻却违法特殊规制 。其主要内容有二:


①危险共同体原则。Volker Erb教授引入了危险共同体这一概念,其特点是:一群人面临着同样的死亡威胁,只有积极地杀死其中的一部分的人,才能让另外一部分人获救。由于不存在可行的法定理由,证明获救者的生命法益优先于被牺牲者的生命法益,无法阻却行为的违法。


根据德国刑法第35条的特殊条件,行为人可能会构成作为超法规责任阻却事由中的免责的义务冲突,但是这一责任阻却事由也没有得到广泛认同。


②特例:单方面分配救援机会的危险共同体。Volker Erb教授认为,以上原则存在两种可能的例外情形:


第一,在攻击性紧急避险中,当行为人具有单方面分配救援机会的地位时,有可能成立杀人行为的责任阻却,乃至违法阻却。


在这种情况下,参加者的被救机会是被单方面分配的,其中一部分人无论如何都不可能获救,但是其他人可以通过杀死这些人来获救,这种特殊情形的共同体又被称为“片面分配救援机会的危险共同体”。


在Volker Erb教授等学者看来,由于被害人已经和危险源密不可分,且已经失去了获救的机会,避险人并没有改变他即将死亡的命运,而是阻止了其他人面临丧生的结果。


这并非基于人的生命法益的不可衡量性,而是为了避免进一步加剧损害的考虑,因此有可能例外地成立违法阻却事由。


第二,对于防御性紧急避险中的杀人行为,Volker Erb教授认为,由于被害人并未在事先就面临死亡威胁,双方起初都是被偶然地卷入危险性的因果流程当中的。


倘若被牺牲者需要相比于被保护者采用更进一步的安全措施来保护自己,这会使利益衡量标准发生倾斜,且没有理由支持被保护者或的生命法益的优先权,因此无法成立违法阻却的紧急避险。


(四) 特例:准正当防卫 。Volker Erb教授提出了一种特殊案件,在该案件中紧急避险人将对另一人的生命进行违法攻击,即使攻击不是正在发生的,但却是可预料的、在接下来的时间点不再可能进行防御的,也可以被认为是德国刑法第34条所规定的“正在发生的攻击”。


以上案件即准正当防卫情形,它实际上是防御性紧急避险的变体。受到危险影响的人有义务在可能的情况下躲避危险,大多数情况下可以通过逃跑完成;但在情形相当危急的情况下,避险人只能提前杀死之后要攻击他的人,这样才能回避之后的攻击造成的生命威胁,因此不是等到攻击开始时,适用德国刑法第32条的正当防卫规定来阻却违法。


这种情形与上述“人的生命不可衡量性”存在不同的考量。准正当防卫中,人们是为了保护自己的法益而对抗违法的威胁,法秩序在其中必须分清合法与不法的界限。


将来的攻击者由于预备实施杀人行为,已经在法秩序上得到了负面评价,人的生命不可衡量原则应当允许准正当防卫人采取必要措施保护自己的生命。


三、阻却责任的紧急避险制度


(1) 与阻却违法的紧急避险之间的区别 。德国刑法第35条规定的阻却责任的紧急避险,建立在行为人的行为已经违法的基础上,被该行为针对的人可以对其进行正当防卫;而阻却违法的避险行为被视为合法行为,被针对者有义务忍受这种行为,也不可对其成立正当防卫。


虽然阻却责任和阻却违法都能够免除行为人的可罚性,但是前者的效果却远远比不上后者,并且仅适用于严重犯罪。


(2) 阻却责任的适用情形 。根据德国刑法第35条的规定,行为人必须是为了自己、其亲属或与他亲近的人的法益;并且,并非所有导致法益受损的危险都能适用,适用前提之一是存在导致死亡、严重身体伤害或者严重侵害个人自由的危险。


但根据法律的规定,如果可期待行为人接受危险,譬如,如果行为人违反义务且有责任地招致了危险,或者对于某些具有承担类型化风险义务的人而言,就不能够通过阻却责任来免除处罚。


同时,Volker Erb教授也提出,除了法律规定的两种情形外,如果行为人有保证义务去救助避险行为的对象,或者如果避险行为的后果相对于紧急避险的危险不成比例时,其紧急避险行为均不能免责。


四、总结


最后,Volker Erb教授结合德国司法实践和刑法学界的通说,对紧急避险的阻却违法和阻却责任事由做了类型化的探讨,并提出以下看法:


第一,通常来说,鉴于人的生命不可衡量原则,人的生命不可被定性衡量或者定量衡量,因此紧急避险的杀人行为并不能在德国刑法上正当化。


第二,尽管通说上尚未得到认可,理论上也存在巨大的争议,紧急避险的杀人行为在两种例外情形下可以阻却违法:其一,在片面分配救援机会的危险共同体情况下,由于被害人死亡的结果已经确定,紧急避险的行为能够有效防止损害的加剧;其二,在准正当防卫的情况下,紧急的危险由针对避险人的、紧迫的犯罪行为所构成,避险人的生命法益受到迫在眉睫的威胁,且没有其他有逃脱的方法,可能存在杀人行为阻却违法的空间。


第三,即使行为人的行为无法阻却违法,但如果符合德国刑法第35条关于阻却责任事由的规定,也可以免除处罚;此外还存在着超法规的免责事由,即“免责的义务冲突”,即如果避险人的行为,使危险共同体中的一部分人被杀死,但如果不这么做所有人都会丧生,则可能存在免责事由。但这一主张也面临着理论上和实践上的巨大争议。



五、点评与讨论


(1) 点评 。北京大学法学院江溯副教授首先对Volker Erb教授的观点进行了点评,德国刑法第34条和第35条分别规定了阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险,教授的论述也部分涉及了第32条的正当防卫。紧急避险可分为攻击性和防御性两种类型,面对杀人行为的紧急避险,基本原则是人的生命不可衡量,如果以牺牲他人的生命为代价回避风险,其行为一般不能获得正当化。


图3  江  溯副教授







请到「今天看啥」查看全文