原创丨产业基金中平台公司的投资是否属于“政府出资”？

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多重监管之下，产业基金中“政府出资”的认定

在实践当中，我们经常能遇到“产业基金”的项目，业务交流中也经常提到这个词汇，但可能有不少人并不清楚什么叫做“产业基金”及其监管框架，有时甚至将其和政府出资产业基金等同，另外对产业基金中的政府出资的认定也有疑惑，典型的如政府平台公司出资性质的认定问题。

本文将从“产业基金”的基本概念出发，通过相关概念的比较，明晰“产业基金”的内涵和监管规则，然后在比较产业基金政府出资认定规则的基础上，探讨实践中讨论比较多的问题即政府平台的出资是否属于“政府出资”进行分析，以期通过层层递进的方式逐一分析上述问题。

> > > > 1、发改委的规定

从字面意义上理解，主要投资于某一产业的基金我们即可称之为产业基金。目前有明确关于产业基金定义的文件是国家发改委（原国家发展计划委员会）于 2006 年制定 但未正式下发 的《产业投资基金管理暂行办法》。根据该办法的定义，所谓产业基金是指：

一种对 未上市企业进行股权投资 和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的结合投资制度，即通过向多数投资者发行基金份额设立 基金公司 ，由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产，委托基金托管人托管基金资产，从事创业投资、企业重组和基础建设投资等实业投资。

可以看出，国家发改委的上述定义并没有将产业基金的投资方向限定为某一类产业（即停留在字面意义上），主要是从投资方向（未上市公司股权）、经营原则（利益共享、风险共担）、组织形式（公司制）和投资领域（列举了三大类）等方面进行了界定。另外，虽然该文件没有明确产业基金的募集方式，但是第九条“只能向确定的投资者发行基金份额”的规定来看，产业基金的募集也仅限定于“私募”方式。

然而该管理办法一直未正式下发，因此该法规中对产业基金的系列规定也属于未实施（未生效）的状态，诸如产业基金需要发改委核准、发起人需要 3 年以上产业投资业务经验，拟募集规模不低于 1 亿元，不得从事贷款、资金拆借业务等等。

> > > > 2、实践中的理解

由于没有其他书面文件有更加明确、直接的规定，因此当我们在提及产业基金的时候，一般仍会参照该管理办法中的定义，但是也仅是沿用了这一个概念，实际上的监管规则和投资运作方式则有“天壤之别”。诸如在组织形式上，目前产业基金的组织形式选择更加丰富，除了公司制外，也可以选择有限合伙和契约制，在实践中往往有限合伙型更加常见。另外在投资运作上，除了单纯的股权投资外，也可以采用股债结合的模式。

在实践中，产业基金这一概念在“政府类业务”中比较常用，典型的如基础设施建设领域。和普通的 VC 和 PE 的投资逻辑不同，这类“产业基金”一般没有业绩对赌、优先清算等安排，风控措施主要是优先劣后安排、差额补足等，退出方式也主要是以基金份额回购或者到期清算为主，资金来源主要是银行业金融机构。但是，需要指出的是，对于集中投资于某一领域的基金我们一般也会称之为“产业基金”（即字面意义上的），如上市公司设立的产业并购基金。

> > > > 3、法律上的界定

可以看出，单纯的产业基金实际上并没严格的、正式的法律定义，笔者认为，我们通常所指的产业基金有如下几个特征：

（1） 非公开方式募集资金（注：有时候可能是全自有资金）；

（2） 基金财产由管理人管理；

（3） 主要投资于非上市公司的股权。

因此，根据目前对私募基金的监管框架，产业基金实际上可以理解为私募股权投资基金，在政府类业务和上市公司产业并购中这一称谓比较常见。

值得注意的是，产业基金和政府出资产业基金是两个不同的概念不能划等于号。根据发改委 2800 号文的规定，政府出资产业基金有两个基本属性，一是含有政府出资，二是投资于未上市公司的股权，虽然两者投资范围都已未上市公司股权为主，但若产业基金的资金来源中没有“政府出资”，则不能被认定发改委 2100 号文项下的政府出资产业基金。 可见，产业基金的范围政府出资产业投资基金的广，前者涵盖了后者。

如上部分所述，产业基金作为一种业务中的称谓目前并没有正式的法律界定，在监管规则上，根据具体情形，可能需要接受多部委的监管。因此，本部分将结合各部委的监管文件，理清产业基金与私募投资基金、政府出资产业投资基金、政府投资基金的关系，以明确其监管规则的适用问题。

> > > > 1、私募基金的监管演变

在 2013 年以前，私募股权投资企业和创业投资企业实际上主要由发改委监管，发改委也发布了《创业投资企业管理暂行办法》、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》等系列针对私募股权投资和创业投资的监管规则。

2013 年中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央编办发 [2013]22 号），明确证监会负责私募股权基金的监督管理，随后 2014 年中央编办综合司印发《关于创业投资基金管理职责问题意见的函》（编综函字 [2014]61 号），明确证监会为创业投资基金的主要监管部门。 但是值得注意的是，虽然上述两个文件明确了私募股权基金和创业投资基金的监管部门，但是对于发改委之前发布的相关规定是否仍然适用并未明确。

在此之后，私募股权基金由发改委监管该由证监会监管，证监会也在 2014 年发布了《私募投资基金监管管理暂行办法》，并授权基金业协会对私募基金进行自律管理，基金业协会根据授权亦发布了一系列的自律规则，并 根据投资标的的不同，私募基金分为证券、股权、创业投资和其他等四大类。

2015 年财政部印发《政府投资基金暂行管理办法》，对政府投资基金的设立、运作和风险控制、预算管理等工作进行了规范。发改委于 2016 年和 2017 年亦先后发布了《政府出资产业投资基金管理暂行办法》和《政府出资产业投资基金信用信息登记指引（试行）》，对政府出资产业投资基金的募集、投资、管理、登记、退出等环节的操作机制进行了规范。

从上述规则，对于政府出资/投资的私募股权类的基金存在多重监管的情形。

> > > > 2、各部委的定义对比

通过对比可以发现，证监会“私募基金”的概念最为宽泛，将所有非公开发行的基金都囊口在内，而发改委和财政部的规则，则仅针对政府出资 / 投资类的股权投资基金。

综上，产业基金的监管规则适用需要具体分析，首先其应当认定为私募股权投资金，应符合证监会监管规定和基金业系会的自律规则；若有政府出资背景，还应当接受发改委、财政部的监管。除此之外，若本地政府部门发布了关于产业基金的监管规则，还应当遵守此类地方性政府规章的规定。

如前所述，产业基金根据是否有政府出资，将面临不同的监管规则，而在不同的监管规则之下，产业基金的登记备案、投资运作方等方面也有很大差别，比如政府出资产业投资基金不得从事名股实债，对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的 20% 等等，另外，如果认定有“政府出资”应当办理双重备案登记，即同时在中基协的资管业务报送平台和发改委的登记系统填报信息。

因此，对于产业基金的管理人而言判断基金中是否有政府出资显得尤其重要。

> > > > 1、相关规则的梳理

发改委和财政部都有相应文件对此做了相关规定，但是两者表述上有所差别，发改委称之为“政府出资”，财政部为“政府投资”相关规定如下表所示。

发改委 2800 号文通过列举资金来源的方式对政府出资进行界定，即政府出资的资金来源包括了如下三大类：

• 财政预算内投资

• 中央和地方各类专项建设基金

• 其他财政性资金

另外，发改委4月份发布的《登记指引》进一步明确了政府出资产业投资基金的含义，即指由政府（含所属部门、直属机构）直接或委托出资。

财政部 210 号文也对“政府出资”的资金来源作了列举式的规定，即政府出资是指：

财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金

根据《中华人民共和国预算法》第五条的规定：

预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。

由此可以看出，财政部 210 号文有关政府出资主要是指通过财政预算安排的资金。 根据预算法，中央预算及地方预算须经全国人民代表大会、县级以上地方各级人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、县级以上地方各级人民代表常委委员会批准。

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