【译者按】
国际证监会组织（IOSCO）由各国和地区证券监管机构和自律监管组织组成，负责制定、协调、推动各成员国和地区执行国际化的监管准则。作为国际证监会组织的成员，中国证券投资基金业协会组织基金领域的知名法律专家、律师和从业人员对国际证监会组织制定的基金领域的国际监管准则和研究报告进行了翻译，将陆续在《声音》刊发，希望以此推动中国资本市场的市场化、法治化和国际化建设。
为翻译系列打头阵的是国际证监会组织于2006年6月发布的《基金的治理（第一部分）》的研究报告。之所以让《基金的治理》这个题目作为第一期，首先在于其重要性。基金作为集合投资工具，相对于个人直接投资，既有规模化、专业化等天然优势，但也由此产生固有的利益冲突。因此，建立有效的基金治理机制，制衡基金管理人的利益冲突，确保基金管理人坚持基金投资者利益至上，是基金存在和发展的首要条件。工欲善其事，必先利其器。随着改革的深化，资本市场的发展，我国基金行业还将承载更大的任务，完善基金的治理模式关乎行业和资本市场发展前途。
第二，《基金的治理》具有很强的现实借鉴意义。《基金的治理》报告是国际证监会组织负责投资管理的第五常设委员会在18个主要国家公募基金调查研究基础上形成。从国际证监会组织的调查结果看，18个国家根据各自的法律体系形成了5大类基金治理模式。万变不离其宗，归根结底都是要督促基金管理人更好地履行职责，坚持投资者利益至上的原则。这5大模式及其背后的机理无疑是我国进一步加强基金治理，建立符合中国法律框架体系的治理模式的指路标。
第三，有利于正本清源，打开思路。从国际经验看，契约型与公司型基金各占半壁江山。特别是在美国，公募基金普遍采用公司型，由董事会作为受托人。90年代，英国政府也认识到了公司型基金法律架构的制度优势，制定了开放式投资公司（OEIC）监管规则，OEIC的模式迅速兴起。由此可见，基金的组织形式是各国法律框架体系下基金治理模式不断优化的结果，并不能以此区分基金类型。我国的公募基金普遍采用契约型，由基金管理人和托管人承担共同受托人职责，但不可就此形成思维定式，将契约型与公募基金或者证券投资基金相挂钩，也不能让发展就此止步，应该打开思路，加强制度供给，不断完善符合中国国情的基金治理模式。
以下是报告翻译全文。
基金的治理
总结报告
第一部分
国际证监会组织技术委员会报告
2006年6月
一、引言
在国际证监会组织技术委员会(Technical Committee, “技术委员会”)于2004年5月17日召开的安曼会议期间, 技术委员会批准了技术委员会之投资管理常设委员会(Technical Committee Standing Committee on Investment Management, “第五常委会”)提出的“基金的治理”项目。项目要求第五常委会回顾其对成员国的基金治理过往工作及调查结果, 据此为基金治理订立宽泛适用的一般原则。
技术委员会此前并未全面审查基金治理。然而, 技术委员会已经就基金治理开展了一些专项活动, 反映了其在基金治理的一般原则方面的进展。[1]另外, 国际证监会组织的《证券监管原则》中关于基金的第17项至第20项原则(“基金核心原则”)就基金治理原则的认定提供了一些信息。[2]
基金核心原则以全球证券市场监管为目标。与此相比, 基金治理一般原则着眼于基金治理方面的其他主体的角色, 包括监管机构。基金核心原则和宽泛适用的基金治理一般原则是相辅相成的，拥有共同的最终目标——投资者保护。
投资者保护的一般目标不是保护投资者免受市场带来的所有损失, 而是让投资者了解与投资于特定基金有关的风险。[3]除了其他目标, 投资者保护的目标还在于防范误导性的、操纵性及欺骗性的行为, 也在于防范因组织及运作基金的各方之渎职或过失而造成的损失。我们也注意到, 虽然我们认识到机构也投资于基金, 但我们的工作着眼于基金的公众投资者。本文解决的是面向公众投资者宣传及销售的基金之治理原则。
第五常委会为了完成其在基金治理方面的工作, 对成员国和地区展开了调查。基于此次调查结果, 技术委员会决定其在基金治理方面的工作应如下进行：第一, 技术委员会同意对基金治理的概念进行定义。第二, 技术委员会查明不同主体及法律结构存在于成员国和地区或被提议于成员国和地区, 并且这些不同的结构造成了成员国和地区如何解决基金治理问题的极大差异。有鉴于此, 技术委员会同意认定一项关于基金治理的一般原则是必要且适当的, 即基金运营者受托义务的独立审查及监督, 包括最值得注意的防范利益冲突, 该项原则适用于全部第五常委会成员国和地区, 并且不区分基金的组织形式。另外, 技术委员会确定其会解释该项独立审查及监督原则如何适用于或如何体现于已存在于第五常委会成员国和地区内的或在第五常委会成员国和地区内被提议的不同基金治理之结构形式。技术委员会也同意发展相关职能的独立审查及监督原则, 该等职能被授予负责审查基金运营者及基金活动的独立主体(“独立主体”), 包括最值得注意的防范利益冲突。技术委员会将列出基金治理之主要特征, 以推进独立审查及监督并授予独立主体权限以完成其任务及职能。
技术委员会认识到还有另外的基金治理原则普遍存在于成员国和地区并形成对基金运营者职责的独立审查及监督之主要原则的补充, 包括最值得注意的防范利益冲突。额外的原则包括:
基金法律及监管框架。基金运作的法律及监管框架将规定关于受托义务、运作(例如, 关于估值及资产托管的规则)、披露或透明度、潜在利益冲突及财务报告的标准。监督及/或管理机关监察及执行在该框架下的合规。
投资者权利。取决于第五常委会成员国和地区, 基金投资者拥有源自多方的基础权利, 包括法律及监管框架或基金自身的组织性文件。基础权利可包括但不限于, 为了投资者的利益运作基金; 了解基金的特定信息; 退出基金; 及(如有)对特定事项进行投票的权利。投资者权利因所处第五常委会成员国和地区不同而不同。
内部控制。内部控制是帮助确保基金按照适用法律要求及为基金投资者利益进行运作的内部政策及程序。内部控制可要求合规人员或其他担任相似职务的人士监督基金的运作是否与内部控制一致。
透明度。透明度指的是基金提供投资者及市场的主要关于基金运作的信息, 包括费用、开支、投资活动及人员等。其中, 透明度提高基金间的市场竞争及投资者对其基金投资的风险理解。
市场及行业参与者。市场及行业参与者能通过发展行为准则、协助为基金制定优化的规则及标准、教育基金投资者及确保投资者作出切合其需要的基金投资以加强基金治理。
技术委员会已在其他文章中解决了一些上述原则。[4]第五常委会计划继续在未来几年于技术委员会分配予第五常委会的工作项目中适当地解决其他基金治理原则。
二、基金治理的定义及范围
公司治理的概念已广泛发展，本报告阐明如下:
公司治理涉及公司管理层、董事会、股东及其他利益相关者的一系列关系。公司治理也提供了一个架构, 通过该架构决定公司目标、决定完成这些目标及监督表现的方式。良好的公司治理应为董事会及管理层提供实现符合公司及股东利益的目标的适当激励因素, 并且应有助于高效监督, 因此鼓励公司更高效地利用资源。良好的公司治理仅是公司运作的较大经济背景中的一部分, 其他还包括了宏观经济政策、产品及要素市场的竞争程度。公司治理框架也依赖于法律、监管和制度环境。[5]
技术委员会相信公司治理的概念能为发展基金治理的定义提供有用指引。基金治理的定义必须承认基金与其投资的运营公司在性质及目的上的不同。另外, 定义必须认识到在第五常委会成员国和地区基金的组织及监管是不同的。
基金治理可被定义为“确保基金有效地且仅为基金投资者[6](不为基金内部人员)之利益进行组织及运作的基金组织及运作框架”。
基金治理的框架必须反映基金独特的性质及目的。基金是集合个体投资的工具, 目的是获得对投资者集合资产的专业管理。基金的目的是为基金投资者的主要利益而成功地对集合资产进行投资。[7]因此, 一个稳健的基金治理框架应该通过监督及审查而保护基金资产免于因组织或运作基金的各方之渎职或过失而遭受损失, 应该努力确保投资者充足地了解其投资及其可能获得的收益所涉及的风险, 特别是基金始终根据投资者的最佳利益运作。[8]相应地, 高效的披露要求、核算、估值、审查及审计标准应到位以确保基金的风险绩效等得到充分管理。基金运营者的主要角色是代表充分知情的投资者执行投资策略, 同时投资者必须能够在可靠市场环境中选择符合其期望的风险及潜在回报水平。
技术委员会相信基金的运作潜在地导致投资于基金的人士与组织及运作基金的人士(“内部人员”或“基金运营者”)之间的利益冲突。特别来说, 基金存在一类风险, 即虽然组织或运作基金的人士在法律上承担着代表投资者最佳利益行事的受托义务, 但仍为其自身利益使用基金的资产而造成基金投资者的损失。上述风险可能以多种不同方式发生。[9]例如, 基金运营者通过向基金抛售其拥有的不具有吸引力之证券使其得以脱身, 或者基金运营者可从与基金交易相关的第三方处获得回扣, 或者为了避免显示不好的业绩表现而对基金资产进行不准确地估值或过高估值。因此, 一个稳健的基金治理框架应寻求最小化或解决利益冲突, 并确保基金中充分知情的投资者之利益得到良好保护并在最佳状况下进行管理。
第五常委会成员国和地区内的基金治理框架(包括该框架如何解决利益冲突)将反映基金在其成员国和地区的法律结构。在第五常委会成员国和地区内, 基金主要以两种结构组织: (1) 投资基金, 以信托或与个人投资者缔结契约的形式(“契约型”), 及(2) 投资公司, 常以公司的形式(“公司型”)。[10]取决于组织形式, 许多不同的主体, 包括很多独立主体(例如基金监管机构、基金投资者、基金运营者、基金审计师、经纪商、基金董事会、基金受托人及保管人、基金的独立审查或合规委员会或咨询委员会、自律组织及保险资金)在基金治理框架中皆起到作用。
第五常委会成员国和地区同意, 作为一项主要原则, 基金治理应规定基金运营者职责的独立审查及监督, 包括最值得注意的防范利益冲突。然而, 鉴于第五常委会成员国和地区基金模式的结构差异, 受监督的职责之范围及提供独立审查及监督的主体在因成员国和地区而不同。
事实上, 第五常委会成员国和地区的许多主体可提供独立审查及监督。在每一个第五常委会成员国和地区内, 基金监管机构可对基金运营者进行不定期独立审查及监督。另外, 在一些第五常委会成员国和地区内, 法律法规规定某些其他独立主体在独立审查或监督中有重要作用。[11]我们关于独立审查及监督的工作将着眼于独立主体的作用。
独立主体对于基金及基金运营者的职责因第五常委会成员国和地区而不同, 很大程度上取决于基金在该成员国和地区的组织形式。不论组织形式如何, 独立主体的主要目标是监督及解决利益冲突、确保履行义务及保护基金投资者的利益。[12]
[1]见《关于集体投资计划运营者决策基本建设的原则及最佳实践标准之问卷回复总结(2000年5月)》。
[2]第17项原则说明: “监管制度应为打算宣传或运作集体投资计划的人员之资格及监管订立标准。”第18项原则说明: “监管制度应制定管理集体投资计划的法律形式及结构, 以及客户资产隔离与保护的规则。”第19项原则说明: “如在针对发行人的原则下所规定的, 监管应要求信息披露, 这对于评估特定投资者于一项集体投资计划的适当性及其在该计划中的权益是必要的。”第20项原则说明: “监管应确保集体投资计划的资产估值、份额定价及赎回有适当且经披露的基准。”
[3]我们注意到, 在一些程度上, 第五常务委员会尝试用不同的方法限制基金投资者遭受过多的损失, 比如限制或禁止基金投资于衍生工具。
[4]见《投资基金费用与开支的国际监管标准要素的总结报告(2004年)》、《向技术委员会的报告——作为份额持有人的集体投资计划: 责任与披露(2003年)》、《向技术委员会的报告——投资管理风险评估: 宣传推介及销售实践(2003年)》、《集体投资计划运营者的利益冲突(2000年)》。
[5]见《OECD公司治理准则(2004年1月)》。
[6]包括已有投资者与潜在投资者。
[7]我们认识到基金运营者及其他人员通过就其为基金提供的服务而获得报酬的方式获利。
[8]然而, 基金治理体制的定义不应忽略商业机制、竞争, 以及保证并提升公司声誉的需要是不断提高基金运营者及投资者利益一致性的因素。
[9]见《集体投资计划运营者的利益冲突(2000年5月)》。
[10]同脚注1, 《关于集体投资计划运营者决策基本建设的原则及最佳实践标准之问卷回复总结(2000年5月)》。
[11]独立及内部审计师也可作为独立主体。
[12]然而, 请注意投资者权利及职责的外延根据基金的架构而不同。
