诉争商标：
引证商标：
第9类14852780号知果果(异议完成、不予注册)；
案号：
商评字[2016]第15141号
一审:(2016)京73行初1837号
二审:(2017)京行终1742号
二审合议庭：
刘继祥 亓蕾 孔庆兵
裁判观点：
虽然商标法并不禁止知果公司将诉争商标转让予非商标代理机构的法律主体，但上述商标转让行为不能成为诉争商标申请注册未违反商标法第十九条第四款规定的理由，否则很可能出现以商标转让为名、以规避商标法第十九条第四款规定为实的不诚信行为。
诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，退一步讲，即使在判决作出之后引证商标失去权利基础，诉争商标仍无法克服违反商标法第十九条第四款的事实。在诉争商标已经违反商标法十九条第四款的情形下，引证商标的效力状态以及诉争商标与引证商标是否构成近似商标并不影响诉争商标是否应予核准注册的结论。
附二审判决书：
北京市高级人民法院
行政判决书
（2017）京行终1742号
上诉人（原审原告）北京拍脑壳科技有限公司，住所地北京市海淀区创业中路32号楼32-1-1-333。
法定代表人刘思思，董事长。
委托代理人王芳，女，汉族，19**年*月*日出生，北京拍脑壳科技有限公司职员，住安徽省安庆市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丁萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京拍脑壳科技有限公司（简称拍脑壳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1837号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人拍脑壳公司的委托代理人王芳于2017年5月24日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：北京知果果科技有限公司（简称知果公司）。
2.申请号：15559441。
3.申请日期：2014年10月23日。
4.标志：知果果（中文汉字）
5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0902、0907-0908、0910、0923）：已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等。
二、引证商标
1.申请人：郑州单点科技软件有限公司。
2.申请号：14852780。
3.申请日期：2014年7月22日。
4.标志：知果果（中文汉字）
5.指定使用商品（第9类，类似群0901、0907、0910）：已录制的计算机程序（程序）、计算机外围设备等。
三、被诉决定：商评字[2016]第15141号《关于第15559441号“知果果”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年2月26日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以知果公司申请注册的诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十九条第四款、第十条第一款第（八）项、第三十条所指的情形为由，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
知果公司成立于2014年3月11日，经营范围包括“商标代理”。拍脑壳公司成立于2015年3月27日，其经营范围不包含“商标代理”。诉争商标经核准于2016年3月6日转让予拍脑壳公司。
原审庭审中，拍脑壳公司明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标不持异议。
北京知识产权法院认为：
根据知果公司的营业执照显示，其经营范围包括“商标代理”，且在诉讼中未对此提出异议，故知果公司属于商标法第十九条所规定的“商标代理机构”；诉争商标指定使用在第9类的“已录制的计算机程序（程序）”等商品上，不属于商标法第十九条第四款中所规定的“代理服务”。
因此，诉争商标的申请注册已构成商标法第十九条第四款所规定的情形。该结论不应因知果公司在提出诉争商标申请之后将该商标申请权转让给拍脑壳公司而改变。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。诉争商标为中文文字“知果果”，不属于有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志，商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。
诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，拍脑壳公司对此也不持异议，故诉争商标已违反商标法第三十条的规定。至判决作出之日，引证商标仍为合法有效的注册商标，退一步讲，即使在判决作出之后引证商标失去权利基础，诉争商标仍无法克服违反商标法第十九条第四款的事实。因此，对于拍脑壳公司提出的暂缓本案审理的诉讼主张，不予支持。
北京知识产权法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回拍脑壳公司的诉讼请求。
拍脑壳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：
1、诉争商标的申请注册是为了正常经营所需，并非商标法第十九条第四款所规制的商标代理机构抢注或囤积商标的行为。
2、原审诉讼期间，诉争商标已经转让予拍脑壳公司，依据情势变更原则，针对诉争商标已经发生转让的客观事实，从保护诉争商标受让主体利益出发，准予诉争商标核准注册。
3、商标法第十九条第四款规定的商标代理机构的认定应依据是否进行了商标代理机构资质备案。知果公司在申请注册商标时并未进行商标代理机构备案，不符合商标法第十九条第四款规制的情形。
4、引证商标处于异议申请中，请求暂缓审理本案。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，知果公司的法定代表人亦为刘思思。
二审诉讼中，拍脑壳公司认可其与知果公司为关联公司。
此外，拍脑壳公司称知果公司于2015年6月成为商标局备案的商标代理机构。以上事实，有知果公司的工商资料档案及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定，商标法所称商标代理是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜；第八十四条第一款规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所；第八十七条规定，商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，商标局不予受理。
结合上述规定，商标法第十九条第四款的含义是明确的，即商标代理机构仅可以在代理服务上申请注册商标，除此之外的商品和服务上不得申请注册商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由及评审时的事实状态进行审理。
商标评审委员会作出被诉决定时，知果公司是在商标局登记备案的商标代理机构，其在第9类计算机软件（已录制）等商品上申请注册商标违反了商标法第十九条第四款的规定。
虽然商标法并不禁止知果公司将诉争商标转让予非商标代理机构的法律主体，但上述商标转让行为不能成为诉争商标申请注册未违反商标法第十九条第四款规定的理由，否则很可能出现以商标转让为名、以规避商标法第十九条第四款规定为实的不诚信行为。
商标评审委员会和原审法院对此认定正确。
拍脑壳公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在诉争商标已经违反商标法十九条第四款的情形下，引证商标的效力状态以及诉争商标与引证商标是否构成近似商标并不影响诉争商标是否应予核准注册的结论。拍脑壳公司关于暂缓审理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。拍脑壳公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京拍脑壳科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年六月二十一日
书记员 刘 妍
书记员 郑皓泽
注：拍脑壳公司第9类19775467号、20481100号知果果商标已分别于2017.5.6日、5.13日初审公告。
来源:北京高院 知产库编辑
知产库干货下载
