吴英姿：同时履行抗辩权的程序法理——《合同编通则解释》第31条的诉讼评注

作者：吴英姿，南京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士

一、同时履行抗辩不改变本案诉讼结构

（一）同时履行抗辩权是实体法上的民事权利，不是诉讼法上的抗辩权

（二）要求对方同时履行是抗辩权，不是请求权

（三）同时履行抗辩是诉讼上的攻击防御方法，不构成反诉

（四）同时履行抗辩成立的，应当作出对待给付判决

（五）诉讼标的受让人不能主张同时履行抗辩

二、同时履行抗辩的证明责任

（一）被告应当就同时履行抗辩权要件事实承担证明责任

（二）被告的证明须遵循实体法逻辑

（三）原告就其“已经履行合同义务”承担证明责任

（四）被告就“原告履行不符合合同约定”承担证明责任

（五）原告对“再抗辩”法律事实承担证明责任

三、对待给付判决的效力范围

（一）对待给付判决既判力的客观范围

（二）对待给付判决的时间效力范围

四、同时履行抗辩权的释明规则

（一）法官释明的程序法理

（二）正确理解《纪要》第36条

（三）对抗辩与反诉的差异进行释明

结语

诉讼是心智的博弈

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1. 最高法院 刘海伟：行使“同时履行抗辩权”的民事诉讼程序构造