邱兴隆：五问刺死辱母者案 ——限于法教义学的分析

作者：邱兴隆，法学博士，湖南师范大学潇湘学者特聘教授，博士生导师，醒龙律师事务所名誉主任。

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与河北贾敬龙案、天津气枪大妈案等一样，山东刺死辱母者案注定会成为舆论的焦点。原因很简单，一审所做的无期徒刑判决，严重冲击了民众的情感，在很大程度上超出了民众基于情理与伦理所能接受的度。但是，在法治语境下，对犯罪与判决的评价更多的应该是一种理性的法律评价，而不是一种感性的情理与伦理评价。基于这一考量，立足于基本事实、相关法律规定与法理，对本案一审判决与判由做一不游离纯法教义学太远的分析，也许对于促成二审法院将本案的审理拉回法治的轨道，做出符合法意与法理的终审判决，更有裨益。

一、杀人还是伤害：一审定性准确

二、有无防卫前提：一审逻辑混乱

面对辩护人关于本案系正当防卫的辩护意见，一审做出了否定的回应，其判由是，“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。

以上判由，无论是从事实认定还是从法律适用的角度来看，都似是而非，凸显出逻辑上的混乱。

一方面，在我国刑法语境下，防卫分为一般防卫与特殊防卫。就防卫的前提条件而言，一般防卫与特殊防卫不属于同一关系。有一般防卫的前提不等于有特殊防卫的前提，但有特殊防卫的前提肯定满足一般防卫的前提，两者属于一般与个别的关系。一审判决所否定的只是本案中实施特殊防卫的前提，但并未否定一般防卫的前提。因为生命健康权被侵犯的现实危险的存在只是特殊防卫的前提条件，对其的否定，不等于其他权益被侵害的现实危险也不存在。因此，在逻辑上，一审判由犯了以偏概全的错误。

另一方面，在本案中，被害人的行为可能涉嫌对被告人方的四方面的权益的侵害：（1）公司经营秩序，因为在公司里摆烧烤摊与喝酒吃烧烤、多人结伙闯入公司办公场所等属于扰乱公司经营秩序的寻衅滋事行为；（2）人身自由权，因为存在典型的非法拘禁行为；（3）人格名誉权，因为存在对被告人之母的当众侮辱言行；（4）健康权，因为有过对被告人的殴打行为。

仅就（3）与（4）而言，一审判由基本成立。因为无论被害方对被告人之母所采取的是什么样的言行侮辱，也无论对被告人所施加的殴打有何严重，其均已终止于警察到达现场之后，作为防卫前提的不法侵害因已告完结而不复存在。然而，被害方并未因警察的介入而离开现场，也未放弃其在办公室内的滋事行为与对被告人方面的非法拘禁状态，尤其是在被告人方面试图随警察离开现场，摆脱被非法拘禁状态时，被害方还公然将被告人方拉回，将其置于继续拘禁状态。而寻衅滋事与非法拘禁都是不法乃至犯罪行为，其无疑属于作为法定防卫前提的“不法侵害”。

综上，本案中，尽管针对侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在，但针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提则即使在警察离开后依然存在。一审以被害方无人持有行凶的工具与派出所已经出警为由所否定的只能是针对已告终结的侮辱与殴打行为的防卫前提，而无法否定针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提。

三、有无防卫过当：一审疏于考量

应该不争的是，在具备防卫的前提的情况下，无论所采取的是什么样的反制行为，也无论其造成的后果如何严重，反制行为都属于具有防卫性质的行为。需要考量的仅在于，防卫行为是否具有法律上的正当性。当防卫行为未超过法定的必要限度，其便具有阻却刑事责任分的正当性而属于正当防卫。一旦防卫行为超出了法定的必要限制，其便不具有阻却刑事责任的正当性而属于防卫过当。

在本案中，确如一审判由所言，被告人方面在出警后未遭遇任何针对生命与健康权的不法侵害，其不具备特殊防卫的前提条件，因而不具有实施特殊防卫的权利。其所采取的防卫行为是否正当，不得适用特殊防卫阻却刑事责任的法定评判标准。因为刑法关于在遭遇暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的不负刑事责任的规定，其反对解释是，遭遇非暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的应负刑事责任。

可见，本案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为，因不符合特殊防卫的成立条件而不属于正当防卫。但正由于其具备一般防卫的前提条件，所实施的行为具有防卫的性质，却造成了超过必要限度的伤亡后果，因此，其同时符合防卫过当的成立条件。相应地，将被告人的行为定性为防卫过当情况下的故意伤害罪，当是一个不争的结论。一审在认定被告人构成故意伤害罪，否认其属于正当防卫同时，没有将其是否构成防卫过当纳入考量范围，显属一种不应有的疏忽。

四、量刑是否畸重：一审显然失当

按照刑法的规定与死刑司法惯例，在不具备法定与酌定从轻情节的情况下，对于造成1死2重伤的故意伤害案，判处死刑是常例，判处死缓是例外。在本案中，一审基于被告人坦白认罪与被害人具有重大过错，而对从轻判处无期徒刑，表面看来似无不当。

然而，正由于一审在否认被告人构成正当防卫的同时，没有认定其构成防卫过当，因而在量刑时根本没有以被告人具备防卫过当这一法定情节为由依法对其减轻或免除处罚，所做的无期徒刑判决明显罚不当罪，因量刑畸重而失当。

五、应否减轻处罚：二审应予改判

既然疏于认定防卫过当，量刑时未做依法减轻或者免除处罚的考量，是一审明显的失误，那么，撤销一审判决的量刑部分，对被告人改判轻刑，当是二审应然而必然的选择。

鉴于根据刑法第二十条第二款关于防卫过当的从宽处罚的幅度是减轻或者免除处罚，而本案所造成的1死2重伤的结果过于严重，适用免除处罚显然不现实，减轻处罚当是二审应有的选择。而一旦减轻处罚，二审的量刑当在三年以上十年以下的幅度内进行。考虑到除防卫过当之外，本案还有一审已认定的坦白与被害人明显过错的法定与酌定从轻情节，在该幅度内，二审判决还应做出从轻的考量，即处以该幅度内的相对较轻的刑期。而且，根据本案具体情况，参照类似情况下的众多司法判例，二审即使改判被告人三年有期徒刑同时宣告缓刑，也于法有据，与例相符，因而尽在情理之中。