新能源项目建设招投标常见法律问题解析

为保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益之需要，2000年《招标投标法》颁布实施，明确对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，在项目工程建设中，对项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

对于项目建设中的采购是否必须招标，主要判断依据为使用资金性质和项目性质，在资金性质或项目性质属于上述任一应当招标的情形时，仍需考虑采购所涉金额标准，对于金额低于法定必须招标的标准时，可在采购时自主选择采购方式。该类应当招标的项目的具体范围和规模标准先后被列明于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[1]、《必须招标的工程项目规定》[2]、和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[3]之中。

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，“煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”必须招标。据此，对于新能源项目，结合其资金性质和项目性质，均属于应进行招标的项目类型。风光电项目作为新能源项目中的一种，亦必须进行招标。

对于进行工程建设时所涉的采购事项，并非一概而论均需进行招标，结合上述规定，对于新能源项目而言，如项目采购中预计采购金额超过如下标准，应当进行招标，如单项合同估算价未达到前述规模标准，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉，具体而言：

根据《招标投标法实施条例》第二十九条的规定，“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”基于该规定，在新能源项目通过招标方式选定EPC方后，如该EPC合同的计价方式以“暂估价”进行报价的，对于该合同项下对应的单项工程、采购、服务等分包采购时，达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

除上述被明确规定于《招标投标法实施条例》的情形外，新能源项目开发中常用的一种EPC定价方式为“固定总价”，对于固定总价类合同，EPC方对总承包范围内的工程、货物、服务进行分包的，尚无明确规定。

在无明确规定的情况下，优先基于EPC合同双方约定来判断是否应当采取招标的方式进行对外分包。如合同中明确总承包对外分包时应当通过招标的方式选定分包商，应当优先遵从合同约定；在总承包合同中未做明确约定的情况下，结合现有审判案例，可不再受《招标投标法》中对于应当招标的采购情况的限定。

在新能源项目开发过程中，行业内越来越多的大型国企参与至项目开发中。该类企业根据其业务板块不同，在集团体系内，可能涉及具有施工资质的施工主体、具有设施设备生产能力的设备供应主体。在该类大型企业开发新能源项目时，可否根据《招标投标法实施条例》第九条第二款之规定“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”在工程建设中不进行招标，直接发包给集团内的关联主体？

根据《公司法》的相关规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。据此，对于一般公司而言，除其设立的分公司不具有独立的法人人格外，一个公司的全资子公司、母公司、关联公司等，均是独立的企业法人，在法律上并不因前述关联关系将其认为是一个共同主体。

在新能源项目中，上述条例第九条第二款中的“采购人”应是指项目的开发主体，即项目公司，根据该条规定的法意以及审判案例中的观点，该“自行提供”指若项目公司自己作为一个独立的主体，其本身具备开发资质且有相应的建筑工程施工资质的，可以自行建设的情形。该项目公司的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织（分公司除外），是独立于项目公司的其他独立主体，不可视为采购人“自身”。如项目公司就项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等事项的采购时，如达到应当招标的标准，应当进行招标。

随着近些年的发展，新能源项目的开发模式已由最初的地方企业“跑路条、卖项目”，逐步转为“专业的事情专业的人做”，越来越多的行业龙头企业已深入到新能源发电项目开发运营的上下游。新能源项目开发以“项目公司”为载体，由产业链内细分企业完成投资开发的运营模式，难免出现项目公司的投资人是行业内的EPC承包商、设备供应商、电站运营商等的情况。

新能源项目的招采中必须招投标的采购事项，以EPC合同为例，如项目公司作为发包人，其股东方或关联方可否作为投标人参与投标成为项目的EPC承包商、设备供应商、电站运营商？对此，《招标投标法》《招标投标法实施条例》并没有条款直接明确指出招标人的股东方或关联方不得参与投标，但作出了下列原则性规定：

上述规定并没有一概禁止与招标人存在关联关系的公司参与投标，而是通过“存在利害关系”且“可能影响招标公正性”两个条件来衡量关联方参与投标是否有效。如在实践中，项目公司与参与投标的关联公司采用的是“两套人马、两个牌子”，两个主体从人员到业务相对独立，人员之间不存在共用、或一方对另一方的决策起决定作用等情况，且在招采过程中，不存在影响招采公正性的情况（如，招标文件编制、投标人资格要求设置、评标专家选取、开标、评标、定标等各个环节依法合规），则该中标结果并不会仅仅因为招采双方具备关联关系而无效；如项目公司的人员与参与投标的关联公司为“一套人马、两块牌子”，或人员之间有大量的共用情况，则较难证明该“利害关系”未能对中标结果产生“影响招标公正性”的影响，较大可能在中标后，被其他参与投标的主体或其他方质疑该中标结果的公正性，主张该次中标行为无效。

基于以上，如在新能源项目的招采中确实无法避免出现关联方参与投标并中标的情况，则企业应当在招采时关注该次招采的公正性，避免导致中标结果无效。

新能源项目相较于一般的基础设施项目，项目投资中设备采购安装的成本占比更高，通常占项目总投资的60%甚至更多。同时，新能源项目所依赖的设备质量的高低也在很大程度上影响项目收益以及运维成本。因此，在项目EPC方招标采购或单独就设备进行招标采购时，为了确保设备质量以及控制设备采购成本，很多项目业主在编制招标文件时希望指定设备品牌。那么项目招标采购时是否可以直接指定拟采购的设备品牌或列出设备品牌白名单呢？

新能源项目在进行招标采购时，可否指定品牌或列出设备品牌白名单，主要应判断该行为是否涉及《招标投标法》第十八条规定的“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”的情形。《招标投标法实施条例》第三十二条明确指出“限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。基于前述规定，在招采时指定设备品牌，不论指定多少个品牌，均属于不符合《招标投标法》的行为。

如果不能在进行招标采购时指定设备品牌，那么企业如何在招采中保证采购设备符合预期？在实践中，建议在列示设备要求时，参照拟采购品牌的设备的主要参数、指标以实现采购的设备符合要求。如北京某汽车公司在“虚拟现实评审系统”招标文件中规定了某技术，且明确规定“工艺、材料和设备的标准以及参照的品牌或型号仅起说明作用，投标人在投标中可以选用替代标准、品牌或型号，但这些替代要实质上满足或超过招标文件的要求”[4]，法院因此认定招标文件不具有限制性和排斥性。如果确实无法通过列示设备参数、指标的方式实现限定的，可以考虑在品牌前，增加如“相当于xx品牌”标准的设施设备等方式，实现将指定品牌体现为列举参考标准。如某政府部门在电梯招标文件中推荐了六种电梯品牌。法院认为，被告虽推荐了六种品牌及对应生产厂家，但亦在招标文件中载明投标单位可选用不低于推荐品牌质量标准的其他品牌，“并未限定于此六种，仅以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考，不存在法律法规规定的‘以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人’的情形。”[5]

新能源项目建设过程涉及到的各项招标事项较多，招投标活动中存在的合规性问题也纷繁复杂，一旦招标项目产生诉讼，可能耗时耗力，给项目建设带来不利影响，也会对发电企业、投资人产生不良影响。本文列举了一些较为常见的法律问题，抛砖引玉，希望可以为投资人和发电企业处理建设、招投标合规问题时提供思路。

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