专栏名称: 合规评论
合规评论是方达律师事务所合规团队领衔的专业平台,专注于提供合规领域专业法律资讯,分享深度观察、前沿动态和实务观点,助力中外客户合规法律事务,推动中国合规事业发展。
目录
相关文章推荐
中国电信  ·  息壤智算一体机-DeepSeek版,强势来袭! ·  昨天  
姑苏晚报  ·  苏州马拉松,有新变化! ·  2 天前  
姑苏晚报  ·  苏州马拉松,有新变化! ·  2 天前  
海风财经  ·  国资超级大动作 ·  3 天前  
51好读  ›  专栏  ›  合规评论

《美国海外反腐败法》2017年终盘点

合规评论  · 公众号  ·  · 2018-02-27 19:02

正文

《美国海外反腐败法》(the Foreign Corrupt Practices Act of 1977, “FCPA”)在2017年迈入了它的第四十个年头。这一年开始的时候,很多人都对FCPA的未来发展充满了各种猜测,不少人甚至怀疑经历了换届的美国政府会对FCPA改变态度,FCPA的执法就此会渐趋平淡。


然而事实却是,虽然相比起执法狂飙突进、执法案件数量以及执法金额都创下历史记录的2016年,2017的执法案件数量和执法金额略有回落,但仍然在FCPA的历史上名列前茅。一方面执法机构仍然在各种场合强调FCPA执法的重要性,没有任何放松执法的意思,同时执法机构依旧保持着强有力的执法力度,完成了不少重大案件的执法。另外,2017年执法部门和司法系统也在推动FCPA在制度层面的变化,这些变化有可能深刻的影响未来数年FCPA的执法。


今天这篇文章,方达合规团队将和您一起回顾过去一年中FCPA的执法情况,制度变化以及其他热点,并且为您展望未来发展趋势。

1

2017执法概况

2017年,FCPA的两大执法部门,美国证券交易委员会(“SEC”)和美国司法部(“司法部”或“DOJ”)一共完成了13件对企业的执法案件。这个数字虽然和破纪录的2016年相比略有回落,但基本和过去十年的平均执法水准相当。


其中,SEC单独完成4件对企业的执法案件(Halliburton, Orthofix International, Cadbury Limited/Mondelez International, Alere INC.),DOJ单独完成5件对企业执法案件(Rolls-Royce PLC, Keppel Offshore & Marine Ltd., Linde North America Inc., CDM Smith, Inc., SBM Offshore, N.V.),DOJ和SEC联合执法4件(包括Las Vegas Sands,该案于2016年与SEC和解,今年与DOJ和解,以及Telia, SQM, Biomet)。


执法金额方面,2017年美国政府在FCPA执法中与执法对象的和解金额约为11.3亿美元,虽然比起2016年有了较大的回落,但放在过去十年中来看,仍然处于较高的水准。


在这11.3亿的和解金额中,Telia(4.83亿美元)和SBM Offshore(2.38亿美元)两个案件的和解金额就占了总和解金额将近65%,加上Keppel Offshore & Marine(1.05亿美元)和Rolls-Royce(1.7亿美元)这两个案件,四个案件的和解金额就占了总和解金额的88%。在剩余的案件中,和解金额最低的为400万美元(CDM Smith案件),最高的为3,050万美元(SQM案件)。


这和往年的情况相似,FCPA的执法仍然是“老虎、苍蝇一起打”。对于存在系统性、持续性、大规模腐败行为的公司,往往会被处以数以亿计的罚金。而腐败行为规模大,持续时间长,也会导致没收违法所得的数额很高。但与此同时,违法利益输送金额较小,次数较少,也一样有可能成为FCPA的执法对象。


Telia案件也因此跻身以向美国政府缴纳和解金额排名的“FCPA历史十大案件” 。值得一提的是,去年排名第五的Odebrecht / Braskem案件,由于该公司无力支付巨额罚金,DOJ和巴西政府综合考虑之后,DOJ于2017年在一份量刑备忘录里将Odebrecht 的和解金额由2.6亿美元减少至9300万美元,该案件也因此落榜FCPA十大案件。

2

美国政府换届对FCPA执法的影响

美国政府在2017年完成了换届和政党轮替,新一届美国政府对FCPA执法的态度如何,是否会推动呼吁已久的FCPA改革,是2017年初很多人关心的问题。


从短期来看,政府换届确实影响了2017年FCPA的执法。这一年美国政府完成的13件对企业的执法案件中,有6起是在2017年1月20日,美国现任总统特朗普就职典礼之前宣告结案的,换句话说,换届后的美国政府其实在2017年只完成了7件对企业的FCPA执法案件。


2017年,FCPA两大执法部门的核心领导层都经历了大幅度的人员调整,而且调整至今尚未完成。司法部方面,虽然特朗普总统提名的新任司法部长Jeff Sessions在2月份获得参议院投票通过,但是其他关键部门的职位尚未完全确定,尤其是直接负责FCPA执法的刑事部门(Criminal Division)和反欺诈部门(Fraud Section)。(司法部直接负责FCPA执法的是FCPA执法小组,隶属于反欺诈部门,而反欺诈部门则隶属于刑事部门)。


特朗普总统提名的司法部刑事部门(Criminal Division)负责人Brian Benczkowski至今尚未获参议院通过,这一职位目前仍由John P. Cronan暂时代理。刑事部门下辖的反欺诈部门(Fraud Section)原负责人Andrew Weissmann在6月份调离,这一职位目前还是由Sandra Moser暂时代理。而且Sandra Moser两个副手职位,一个目前也是暂时由Robert Zink代理,另一个暂时空缺。我们在此前文章中提到过的,具有丰富的跨国公司合规工作经验,对中国及医疗行业非常熟悉的司法部第一位合规顾问陈永惠女士,也于2017年中离职。目前司法部还没有找到她这一职位的继任者。


受政府换届影响的还不只是领导层。3月,特朗普总统要求46名奥巴马政府时期任命的司法部检察官辞职。4月份,司法部又宣布暂停包含了包括刑事部门(Criminal Division)以及反欺诈部门(Fraud Section)在内的人员招聘。


SEC方面同样也有类似的问题。新任SEC主席Jay Clayton 5月4日宣誓就职,而SEC执法部门的两位负责人Stephanie Avakian 和 Steven Peikin在6月才正式就任。专门负责FCPA执法的FCPA小组(FCPA Unit)在11月才迎来了他们的正式负责人Charles Cain(此前由Charles Cain代理)。


这些大幅度的人员变动,无疑影响了新一届政府在2017年对FCPA的执法。在领导尚未就任(或是未获得正式任命)的情况下,很多工作显然无法全面展开。这也是为什么在特朗普总统1月20日宣誓就职后近5个月的时间里,美国政府没有完成一起FCPA执法的主要原因。


从长远来看,新任政府对于FCPA执法的态度仍然有待观察。


虽然特朗普总统在2012年接受采访时曾经公开抨击FCPA是一部“糟糕的法律”,但他就任后尚未就此发表任何看法,如今其是否转变了态度我们还不得而知。


司法部方面,新任部长Jeff Sessions在4月份的一次公开演讲中强调了对FCPA的执法仍然会继续。他表示公司应该通过提供优质的产品和服务来获得成功,而不是通过收买“对的人”来获得成功。这一表态是和司法部此前的立场完全一致的。随着司法部重要职位负责人陆续就任,司法部对于FCPA今后执法的态度和立场将会越来越清晰。


SEC方面,包括Charles Cain和Steven Peikin在内的诸位负责FCPA执法的官员都在不同场合强调,SEC将会继续加大对FCPA的执法力度,将打击腐败继续作为一个重要的任务。SEC的新任主席Jay Clayton在3月接受参议院书面质询时也承认“FCPA是一个有效的、强有力的执法工具”


值得一提的是,SEC的新任主席Jay Clayton在就任前不算是一个FCPA的“粉丝”。Jay Clayton此前是知名的国际商事律师,有大量的跨境交易和资本市场的经验。2011年,他作为纽约律师协会国际商事交易委员会主席,曾经和委员会的其他成员共同撰文《The FCPA and its Impact on International Business Transactions—Should Anything Be Done to Minimize the Consequence of the US’s Unique Position on Combating Offshore Corruption》,对美国政府在FCPA执法中的种种问题提出猛烈的抨击。文章还认为,美国政府对FCPA的执法实际上削弱了美国市场(包括资本市场)对于跨国公司的吸引力,最终伤害了美国的利益。不过转换了角色之后,Jay Clayton对FCPA执法的态度是否还和原来一样,如果是的话,多大程度上会影响SEC的执法活动,还有待观察。


3

试点计划变永久计划

鼓励更多企业自我检举

DOJ在2016年4月推出了为期一年的FCPA“试点计划(Pilot Program)”,鼓励违反了FCPA的企业主动向DOJ报告违法事实,积极配合调查以及整改,并在此基础上给予罚金的相应减免,甚至是免于起诉。


2017年11月29日,美国司法部副部长Rosenstein 在第34届FCPA世界大会上宣布,这一为期一年试点计划将成为永久政策,并纳入《联邦检察官指南》(United States Attorneys' Manual),成为检察官办案的重要指南。该政策还对原来试点计划进行了升级,为满足条件的企业提供了更加透明的“激励”。其中最大的亮点是:


1)在原先的“试点计划”下,涉事企业如果满足主动报告违法行为、全面配合、及时采取适当补救措施这三大条件,司法部有可能考虑对其免于起诉。而在新的政策下,如果企业满足这三大条件,原则上司法部将不起诉该企业,即企业可以有“Presumption of Declination”,除非案件还有其它加重情节(例如有高管参与、违法所得数额巨大、违法行为在公司内部非常普遍、累犯等)。当然,即使是不起诉的情况下,企业仍然要上缴违法所得并支付相应的赔偿金。


今年司法部在CDM Smith, Inc.和Linde North America Inc.这两个案件中,都认定公司符合上述条件,根据“试点计划”,对其作出不起诉决定。CDM Smith, Inc. 和Linde North America Inc.分别认缴了约400万美元和1,120万美元的违法所得。新的执法政策将这种激励措施以更加明确的方式确定下来,可以预见未来以这种方式结案会越来越多。


2)只要满足上述三个条件,即使最终仍然被起诉,司法部会建议在《量刑指南》确定的罚金范围最低值上减免50%的罚金,而此前试点计划的规定是“有可能减免50%”(即有可能在50%以下予以减免)。新的执法政策下,罚金减免的激励更加透明。


4

司法部发布企业合规体检指南

2017年2月8日,司法部的反欺诈部门(Fraud Section)在其官网发布了一份名为《公司合规机制评估指引》(Evaluation of Corporate Compliance Programs,下称《指引》)。司法部发布这份文件的目的在于指导执法人员在执法中评估企业合规机制的完善程度和有效性。这份文件虽然没有法律强制力,但是从执法机构的角度,为广大企业如何建立、完善企业合规体系提供了一份非常宝贵的参考。


该《指引》主要总结了检察官在刑事调查过程中衡量企业是否具备有效合规机制所考虑的11大主题和46个问题,并且做了逐项说明,展示了执法机关对于什么能构成“最好的”合规方案的最新思路。这些问题示例在DOJ、SEC和OECD等机构发布的重要文件中都曾有所涉及,本次发布的《指引》是对上述重要文件中的相关问题进行了一次系统性的总结和梳理。


《指引》提出的11个主题包括:(1)潜在不当行为的发生根源的分析和补救;(2)企业中高级管理层对合规的态度、实际行动、决心和监管;(3)合规部门的独立性和资源投入、合规人员的资质和经验等;(4)政策和程序的设计、传达与执行,包括内控、付款、审批、供应商等;(5)风险评估;(6)对员工的培训、指导与沟通传达;(7)匿名举报制度和调查;(8)奖励和惩处措施;(9)持续改进,定期测试和审查;(10)第三方管理制度;(11)投资并购中的尽职调查、投后管控及补救等。


虽然司法部在《指引》中强调,这些问题示例不是一个面面俱到的问题清单,执法机关也不会像公式一样将其适用于量刑,检察官在调查过程中还是会结合个案情况进行考察评估。但是《指引》中提到的常见的共性问题仍然可以为企业构建、运行、评估自己的合规方案提供一个非常具体、清晰的指引。因此,对于受FCPA管辖的公司而言,这份文件是不可多得的“干货”。


5

FCPA执法的国际合作加强

联合执法日趋成熟

在上一年度的回顾里我们提到了FCPA执法中的跨国合作日趋加强,在2016年SEC的执法就受到其他20多个国家/地区的协助。在对荷兰公司VimpelCom的执法中,DOJ和SEC与荷兰执法机构Openbaar Ministie联合执法,并一共得到了14个国家执法机构的协助,将FCPA国际联合执法推向新高度。


这一趋势在2017年得到了延续,在2017年的13起公司执法案件中,有至少四起执法案件涉及多个其他国家执法机构的配合与协作。



在这些联合执法案件中,由于违法行为不局限于一地,除了违反FCPA外,也通常违反其他国家法律。违法企业缴纳的罚金也由相关国家的执法机构共同分享。涉案企业不仅要向SEC和DOJ缴纳违反FCPA的罚金,还要向其他国家执法机构缴纳罚金。


6

追究个人责任的执法力度不减

追究FCPA违法案件中的个人责任,一直是执法机构不断强调的重点。在2017年,SEC和DOJ仍然在强调,追究个人责任仍然是其今后执法工作的重点。例如,SEC执法部门联合负责人之一的Steven Peikin在2017年11月9日的演讲中强调:今后他们将继续在每一项FCPA调查中重点调查个人责任的问题。DOJ副部长Rosenstein在2017年底第34届FCPA世界大会上公布的《FCPA公司案件执法政策》,再次强调了DOJ对加大个人执法力度的态度,企业如果不披露相关涉案个人的所有相关事实,就无法享受到该政策下的“福利”。


2017年DOJ和SEC一共对22个人提起了起诉。这个数字虽然比2016年有所回落,但在过去10年中,也处在一个较高的水准。



值得注意的是,这22名被起诉的个人中,不仅包括涉事企业的高级管理人员,还包括了较低级的部门负责人,以及具体负责参与、负责行贿活动的中层员工。


7

SEC没收违法所得的处罚受限于五年的诉讼时效

2017年6月5日,美国最高法院就Kokesh v. SEC, 137 S.Ct.1635 (2017)案件作出一致决定,认定SEC在民事执法中没收违法行为人的非法所得(Disgorgement)应当受限于五年的诉讼时效。此前的执法实践中,SEC一向主张Disgorgement是一种“衡平法下的救济(Equitable Remedy)”,因此不应当受限于任何诉讼时效。


上述案件虽然不是FCPA案件,但是其所确立的原则也会适用于SEC未来的FCPA执法。最直接的影响就是之后SEC会加快FCPA案件的调查速度。SEC执法部门联合负责人之一的Steven Peikin也对外表示,对最高院的这一决定,SEC别无选择,只能投入更多的资源和人手,尽可能加快FCPA案件的调查。可以预见的是,今后SEC执法的FCPA案件中,调查速度和结案速度会更快。


8

展望2018年

对于FCPA的执法来说,2017年更像是一个调整的一年,不仅有执法部门的人员调整,执法模式也在酝酿着变化。并没有迹象显示,FCPA的执法会像一些人担心的那样,在特朗普政府任内逐渐偃旗息鼓。相反,执法机构的负责人们仍在不遗余力的强调将继续加强FCPA执法。根据公开信息显示,至少还有超过132家跨国企业目前正在接受FCPA相关的调查,比去年同期接近翻了一倍,涉及约45个行业。我们有理由相信,美国政府对FCPA的执法还会继续。在新的一年里,方达合规团队会和各位读者一起,关注这些案件的发展,为您分析、解读FCPA未来的趋势,敬请期待。







请到「今天看啥」查看全文