正文
尽管免罚清单与《行政处罚法》表现出了若干方面的正向关系，而且免罚清单作为行政法治中新的尝试，各地免罚清单的制定都出于良好动机，免罚清单也的确为营商环境的营造起到了积极作用。
但我们还必须看到，从宏观上看，免罚清单作为一种制度，它的存在已经触及到我国整体行政法治，乃至于触及到我国法治政府和法治社会的建设；从微观上看，其与《行政处罚法》还存在某种程度的不契合。
《立法法》出台后我国的立法体制就已经形成，其中立法权的分配可以说是其核心内容，立法权最终要表现为立法事项的选择。《立法法》第8条确立了法律保留原则，该条所规定的事项属于法律保留的范畴，即全国人大所独有的立法权范畴，包括行政法规在内的其他下位法都不能够对这些事项作出规定。同时，《立法法》对行政立法权也作了适当分配，规定了行政法规所能够规制的事项，这些事项同样具有相对的专属性，其他下位法都不能够对行政法规所规制的事项进行调整和规范；还规定了地方性法规的规制事项，地方性法规所规制的事项既区别于行政法规的规制事项，又区别于行政规章所规制的事项，它的立法权也具有相对的专属性和排他性；行政规章则依据部门规章和地方政府规章的区分而分别规制不同事项，它们所规制的事项是具体的和具有实施性的，一定意义上讲也具有专属性。
规范性文件不是《立法法》所规定的立法形式，原则上讲不在我国的立法体制之内，从《立法法》中无法找到对其授权的立法依据。依《立法法》第65条的规定，为执行法律的规定可以制定行政法规；依第73条的规定，为执行法律、行政法规的规定，可以制定地方性法规；依第82条的规定，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定可以制定地方政府规章。说明对法律的补充说明和细化是赋予行政法规、地方性法规和规章的；而对行政法规的补充说明和细化是赋予地方性法规和规章的；对地方性法规的补充说明和细化是赋予地方政府规章的。如果依此从逻辑上推演，地方政府规范性文件充其量只能对地方政府规章作出补充说明和细化，而不应当对规章层级以上的法规法律作出补充说明和细化，否则就是突破了立法体制中的立法层级关系。但从各地免罚清单有关免罚事项的规定看，都与相应的法律行政法规和地方性法规联系在一起，都是从相关的法律法规中梳理出来的，如《广告法》《食品安全法》《商标法》《公司法》《标准化法》《电子商务法》《无证无照经营查处办法》《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》等等。表面上看，清单仅仅是对这些法律法规中条文的“引用”，其实不然。笔者认为，它实质上是对这些法律法规规定的一种补充说明和细化。因为，免罚的事项往往是法律法规条文中“模棱两可”的规定，即为行政相对人或行政主体设定了一定义务，但没有后续的处理措施或处理措施模糊的规定。笔者曾将其称之为不可操作的行政法规范，西方学者则将此种情形叫做法的模糊性。正因为法律规范本身存在模糊性，才有了对其进一步解释的空间。如《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”第84条规定：“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”对于这一类规定，行政主体在执法中对“应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，未采取必要措施的”处罚，可以有两种不同的选择：罚或者不罚，而这两种选择在法律法规留下空间的情况下，都是说得通的。至于法律的这一规定如何细化，从《立法法》的规定看，是需要由行政法规、地方性法规或规章来完成这一任务的，但诸多地方政府制定的免罚清单却作了这样的细化工作，显然缺乏《立法法》上的依据。
《行政处罚法》是行政处罚的程序法，是一个针对行政处罚所作的一般意义上的程序规定。由于《行政处罚法》所规定的内容大多具有程序性，这就使得《行政处罚法》在适用时要与行政实体法紧密结合，以行政实体法作为适用的前提和条件。同时行政实体法在运作的过程中如遇到行政处罚事项也必须以《行政处罚法》的规定为依据，按《行政处罚法》规定的程序进行运作。以《土地管理法》为例，其就涉及到了土地违法的事项，进而要由处罚机关对这些违法事项进行处罚。处罚机关实施处罚行为就必须以《行政处罚法》所规定的程序作出处罚决定。也就是说，《行政处罚法》与行政实体法是一种相辅相成的关系，二者在行政处罚上构成了一个完整的体系。免罚清单同样是一个实体与程序相结合的问题，既要涉及行政处罚的实体内容，也要涉及行政处罚的程序内容，换言之，它同时应当受到处于上位的实体规定和程序规定的约束。但目前的免罚清单在具体规定中可以说只关注了所引用的行政实体法或者部门行政法中的内容，如一些地方的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》就列举了《广告法》第9条第3项的规定，第11条第2项的规定，第12条，第14条的规定；《农药广告审查发布标准》第11条的规定；《无证无照经营查处办法》第2条的规定等等。由于这些列举规定及其所列举的事项都是行政实体法的内容，尽管各地的免罚清单也会在开头提及“依据《行政处罚法》字样”，但在具体规定中并不那么明确具体，似乎与《行政处罚法》的关联度不大。实际上，免罚清单某种程度上还有诸多方面与《行政处罚法》的相关规定不那么契合，尽管上文中谈到二者存在一定的正向关系。因为《行政处罚法》第16条明确规定了“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。那么，依此规定免罚清单从理论上讲是不能创设行政处罚的相关制度和规则的。在这里，关键是要澄清一个大前提：免罚清单的“清单”是否属于创设？正如前文所述，免罚的事项是一种实实在在的行政违法行为，以往行政主体选择“罚”也是顺理成章的，免罚清单对这一类事项作了列举后，行政主体别无选择，只有一种可能性，那就是不罚，实际上就是对处罚种类做了一种限缩，从另一角度讲也是为行政主体设定了一个新的义务。另外，《行政处罚法》第33条应当说是免罚清单存在的直接依据，免罚清单细化了非常多的免罚事项，这样的免罚事项是否能够与第33条的规定相对应，显然不能作出肯定的回答。因为免罚清单所免罚的那些事项都以招商引资和经济效益的追求为前提条件，难免更多关注第33条中的“不予处罚”字样，而较少更深入理解第33条所规定的“不予处罚”既与违法当事人的主观过错、与违法行为的危害后果以及证据等主客观条件有关，同时也要包含执法主体的执法智慧。
行政执法实践中的裁量是不可避免的，美国“裁量性决定的数量每年有数十亿计”，而且适当的自由裁量权是必要的和必需的，如美国学者所言，“合理的目标就是消除不必要的裁量权，而非取消所有的裁量权”。我国诸多学者也持此观点。《行政处罚法》赋予了行政主体实施行政处罚一定的自由裁量权，如《行政处罚法》第5条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”其中的“情节以及社会危害程度”就存在一定的主观裁量。还如《行政处罚法》第38条第2款规定：“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”这里的“重大且明确违法”也是要由执法机关及其执法人员在具体案件中作出判断，而这个判断也是含有主观裁量成分的。说明从行政法学理论和行政法治实践两个层面来衡量，行政处罚中的自由裁量权都是行政主体和行政执法人员的正当权益，它的存在具有合法合理性，既然这种权益具有正当性和合法性，其他任何形式的干预与限缩都应当避免，更不能让这些自由裁量行为变成完全的羁束行为。那么对于免罚清单而言，其在某种程度上是对行政处罚裁量权的克扣，因为免罚清单是以清单的形式出现的，其对免罚情形采取个别列举式规定，如“下列违法行为，及时改正的，免予行政处罚”，几乎每一个免罚清单关于免罚事项的规定都有这样的行文，这实质上就是将清单中的免罚事项作了羁束规定。我们从两方面来分析：一是免罚清单中所列举规定的免罚事项都必须予以免罚。对于清单所列举的事项，行政处罚主体和行政处罚人员失去了行使处罚自由裁量权的机会。依《行政处罚法》相关条文，行政处罚中那些罚与不罚、重罚与轻罚的事项以及其他事项，行政主体都应当享有裁量权。如“初犯不罚”实质上也是一个裁量行为，即是说，初犯的行为是否一定不罚也掌握在行政执法人员的手上。免罚清单强化了免罚性，却淡化了处罚主体在处罚过程中的主观认知。二是没有列举的但符合免罚条件的事项，对行政主体而言，以往也可以选择罚或不罚，而在清单明确列举的情况下，可能就相应地只能选择罚。这与《行政处罚法》赋予行政主体必要的自由裁量权存在一定出入。需要说明的是，我们并不是要将《行政处罚法》赋予处罚主体的自由裁量权理解为完全的放任自流权力，相反，任何行政自由裁量权的行使都应当受到法的控制和约束，实际上《行政处罚法》也遵循了这一点。其在第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。”该条确立了行政处罚裁量基准制度，通过裁量基准使裁量权的行使符合比例原则，具有最大限度的合理性。但是，裁量基准的制定并没有达到呑噬自由裁量权的程度。而免罚清单通过列举规定基本上使得行政主体在这些事项的处置上没有选择余地。需要说明的是，这里提到裁量基准只是为了进一步佐证行政处罚法对适当处罚裁量权的认可，并不是说免罚清单就是一种裁量基准。笔者认为，免罚清单与裁量基准是完全不同性质的规则，裁量基准是在“罚”的前提下作出的量的选择，而免罚清单是在“罚”与“不罚”之间作出的质的选择。
